ข่าวสารและกิจกรรม

สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ หัวข้อ “การประกันตัวผู้ต้องหาคดีอาญา : มุมมองและข้อสังเกต” 

สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ หัวข้อ “การประกันตัวผู้ต้องหาคดีอาญา : มุมมองและข้อสังเกต”  จัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วันเสาร์ที่ 14 สิงหาคม 2564 เวลา 14.00-16.00 น. ผ่านระบบ Facebook Live ทาง Facebook Page : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

วิทยากรโดย

  • ศ.ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์/ประธานกรรมการบริหารสถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย
  • คุณธวัช ดำสอาด ทนายความ Partner, Tilleke & Gibbins

ดำเนินรายการโดย รศ.อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

สรุปความโดย นายคานน เที่ยงตรง และ นายวิวัฒน์ กอสัมพันธ์ นิติศาสตรบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

เรียบเรียงโดย ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายพัฒนานักศึกษา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

รศ.อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้ดำเนินรายการ) :                          

รศ.อานนท์เกริ่นนำในเบื้องต้นว่า เรื่องการประกันตัวผู้ต้องหาในคดีอาญานั้น ทั้งมองในเชิงกฎหมาย อาจมองได้จาก รัฐธรรมนูญแห่งราขอาณาจักรไทย (รธน.) มาตรา 29 วรรคสาม อันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศได้รับรองสิทธิของตัวบุคคลเอาไว้ว่า “การควบคุมหรือคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลยให้กระทำได้เพียงเท่าที่จำเป็น เพื่อป้องกันมิให้มีการหลบหนี”

นอกจากนี้ ในมาตรา 29 วรรคท้าย ก็วางหลักไว้ว่า “คำขอประกันผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องได้รับการพิจารณาและจะเรียกหลักประกันเกินควรแก่กรณีมิได้ การไม่ให้ประกันต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ”

อีกทั้งกฎหมายสำคัญที่พูดถึงเรื่องการประกันหรือไม่ให้ประกันผู้ต้องหาในคดีอาญา คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ป.วิ.อาญา) ซึ่งก็จะมีกฎหมายลำดับรองกำหนดรายละเอียดลงไปด้วย

ช่วงที่หนึ่ง       

คุณธวัช ดำสอาด ทนายความ Partner, Tilleke & Gibbins (วิทยากร) :

กล่าวว่า การประกันตัว ในทางกฎหมายจะเรียกว่า “การปล่อยชั่วคราว” ก่อนที่จะพูดถึงการปล่อยชั่วคร่าว ตนอยากจะพูดถึงมูลเหตุของการที่จะมีการปล่อยชั่วคราวก่อน คือ การปล่อยชั่วคราว แสดงว่ามันมีการจับและขัง การขังอาจจะเกิดขึ้น 2 กรณี คือ

1) การจับมาขังตามหมายจับหรือว่าจับตามความผิดซึ่งหน้าแล้วศาลออกหมายขัง
2) ตาม ป.วิ.อาญา มาตรา 134 วรรคท้าย คือ ผู้ต้องหามาพบพนักงานสอบสวน แล้วพนักงานสอบสวนเห็นว่า มีเหตุที่จะออกหมายจับได้ก็จะพาผู้ต้องหาหรือผู้ถูกกล่าวหาไปศาลในวันนั้นเลย เพื่อให้ศาลออกหมายขัง เมื่อศาลมีคำสั่งขังก็ต้องมาขออนุญาตปล่อยชั่วคราว โดยอาจจะต้องขอในชั้นสอบสวนหรือในชั้นที่ว่ามีการฟ้องคดีไปแล้วหรืออยู่ระหว่างการพิจารณาคดีของศาล เมื่อกล่าวถึงเหตุในการออกหมายจับ พนักงานสอบสวนจะไปจับใครได้โดยไม่มีกฎหมายรองรับไม่ได้ โดยหลักแล้วก็จะปรากฏอยู่ใน ป.วิ.อาญา มาตรา 66 คือ กรณีของโทษหนัก กล่าวคือมีโทษ 3 ปีขึ้นไป

นอกจากมาตรา 66 แล้ว ทางศาลก็ออกระเบียบย่อย ๆ เรียกว่า ข้อบังคับ เช่น “ข้อบังคับของประธานศาลฎีกาว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเกี่ยวกับการออกคำสั่งหรือหมายอาญา ปี 2548” ก็จะมีการกำหนดใน

ข้อ 14 ว่า การร้องขอให้ออกหมายจับ ผู้ร้องขอต้องเสนอพยานหลักฐานตามสมควร… คำว่า ‘ตามสมควร’ นี้มีความสำคัญ

ข้อ 18 ว่า “ในการรับฟังพยานหลักฐานเพื่อพิจารณาอนุญาตให้ออกหมายจับ…” อันนี้รวมถึงหมายขังด้วย ซึ่งข้อบังคับระบุไว้ชัดว่า “…ผู้พิพากษาไม่จำต้องถือเคร่งครัดเช่นเดียวกับการรับฟังพยานหลักฐานที่ใช้พิสูจน์ความผิดของจำเลย”

ในจุดนี้ก็จะมีคำถามอย่างหนึ่งว่า ข้อบังคับของประธานศาลฎีกากำหนดระดับหรือมาตรฐานของการพิจารณาว่าไม่ต้องเคร่งครัดนี้ มีความเป็นนามธรรมมาก ๆ ต้องฟังแค่ไหนว่าเขามีพยานหลักฐานว่าเขากระทำผิด ต้องใช้ระดับไหน

คุณธวัชกล่าวเปรียบเทียบว่า ตาม ป.วิ.อาญา มาตรา 227 ในการที่ศาลจะลงโทษบุคคลใด กฎหมายกำหนดไว้ชัดว่าต้องได้รับฟังพยานหลักฐานที่จะลงโทษผู้กระทำผิดเนี่ยต้องปราศจากข้อสงสัยตามสมควร คือ ถ้าหากมีข้อสงสัยตามสมควร ศาลจะต้องยกฟ้อง สมมติว่าระดับมาตรฐานจาก 100% คำถามคือว่าเวลาออกหมายจับที่บอกว่าไม่ต้องเคร่งครัดว่ามีหลักฐานตามสมควร มันต้องมีประมาณกี่เปอร์เซ็นต์ ระดับ 10% 20% หรือเปล่า ซึ่งเราจะเห็นปัญหาที่เกิดขึ้นในภายหลังในการออกหมายจับโดยเกณฑ์ข้อนี้

มีข้อน่าคิดอยู่ว่า ข้อบังคับประธานศาลฎีกาที่ออกในปี 2548 ซึ่งเป็นยุคก่อนรัฐประหารปี 2549 และช่วงนั้นเอง รัฐสภาของไทยยังเป็นสภาผู้แทนราษฎรไม่ได้เป็นสภานิติบัญญัติแห่งชาติ รัฐสภาเพิ่งตรากฎหมายแก้ไข ป.วิ.อาญา ที่กำหนดเงื่อนไขในการปล่อย โดยหลักคือ ต้องปล่อย เว้นแต่มีเกณฑ์ที่เข้าถึงลักษณะไม่ต้องปล่อย ซึ่งช่วงนั้นมีการแก้ไขในเรื่องของการไม่ปล่อยแล้ว ยังมีการกำหนดให้พนักงานสอบสวนต้องสอบสวนเพื่อให้ทราบถึงความผิดหรือความบริสุทธิ์ของจำเลยด้วย เพราะแต่เดิมพนักงานสอบสวนจะมุ่งสอบสวนความผิดอย่างเดียว เป็นการยกระดับมาตรฐานของการดำเนินวิธีพิจารณาความอาญาว่า พนักงานสอบสวนต้องสอบด้วยว่าเขาบริสุทธิ์ นอกจากนี้ ในช่วงนั้นก็ยังมีการออกกฎหมายเพื่อยกเลิกการจับโดยไม่ต้องมีหมายจับซึ่งบางท่านอาจจะยังไม่ทราบ

ย้อนกลับไปประมาณ ปี 2540 กว่า ๆ ประเทศไทยยังมีการจับโดยไม่ต้องมีหมายอันนี้ไม่ใช่ความผิดซึ่งหน้า แต่เป็นความผิดซึ่งเป็นความผิดต่อส่วนตัว ผู้เสียหายสามารถชี้ให้จับได้เลย ช่วงนั้นจึงมีการยกเลิกกฎหมายเหล่านี้ไปเพื่อให้การดำเนินคดีอาญาของไทยได้มาตรฐานในนานาอารยประเทศ ตนเลยไม่แน่ใจว่าข้อบังคับของประธานศาลฎีกาที่กำหนดเรื่องมาตรฐานการฟังพยานหลักฐานในช่วงของการออกหมายจับนี้ มันแก้ไขก่อนที่จะมีการแก้ไข ป.วิ.อาญา (ข้อบังคับออกปี 2548 ส่วน ป.วิ.อาญา แก้ไขปี 2549) โดยมีการแก้ไขก่อน แต่เพิ่งมาประกาศหรือเปล่า (ทำให้ข้อบังคับตามไม่ทันป.วิ.อาญา)

คุณธวัชยกตัวอย่างกรณีที่ว่าการให้ใช้ระดับของการรับฟังพยานหลักฐานเพื่อออกหมายจับ ในระดับที่ว่า “ไม่ต้องเคร่งครัด” ผลจะเป็นอย่างไร โดยกล่าวย้อนหลังไปในช่วงปี 2557-2558 กรณีคุณพ่อน้องเชอร์ น้องเชอร์ที่ถูกยิงช่วงการสลายการชุมนุมปี 2553 คุณพ่อเขาก็ถูกหมายเรียกมายังศาลทหาร เขาเลยเดินทางมามอบตัว การกระทำที่เดินทางมาเพื่อมอบตัวนั้นเองที่ถูกดำเนินคดีอาญาว่าเป็นการกระทำความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา (ป.อาญา) มาตรา 116 และความผิดตาม พ.ร..ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ (พ.ร.บ.คอมฯ) ด้วย คดีดังกล่าวศาลยกฟ้องทั้งหมดเลย ทั้ง ป.อาญา มาตรา 116 กับมาตรา 14 ของ พ.ร.บ.คอมฯ เหตุผลสำคัญอย่างหนึ่งที่ศาลยกฟ้อง คือ “เนื่องจากโจทก์เบิกความว่ากิจกรรมเป็นไปด้วยความสงบเรียบร้อย อันนี้จึงไม่เข้าองค์ประกอบภายนอกของการกระทำความผิดตาม ป.อาญา มาตรา 116 คำถามของตนคือว่า ตอนไปแจ้งความหรือตอนไปขอออกหมายจับ พยานของโจทก์ได้ให้ต่อศาลแบบนี้หรือเปล่า ว่าเขากระทำโดยสงบหรือว่าการกระทำของเขาเป็นองค์ประกอบทำให้เกิดความผิดตาม มาตรา 116 และตอนบรรยายฟ้อง พนักงานอัยการ บรรยายฟ้องอย่างไรให้เข้าองค์ประกอบ

อีกคดีหนึ่ง ที่มีการประท้วงเรื่องการเลือกตั้ง ในช่วงก่อนปี 2562 หลังจากที่นายกฯบอกว่าจะมีการเลือกตั้งหลายครั้ง บางคนก็ออกมาทวงสัญญา มาชุมนุมเรียกร้อง ก่อให้เกิดมีการจับกุมกันหลายคนหรือถูกตั้งข้อหากันหลายคน เรียกคดีว่า “RDN50” ในคดีนี้มีผู้ต้องหาเยอะมาก ที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดตามมาตรา 116 เหมือนกัน แต่ศาลยกฟ้องทั้งหมดเลย โดยศาลให้เหตุผลว่า “…พวกจำเลยอ้างเสรีภาพในการชุมนุมและการแสดงออกตามรัฐธรรมนูญมีเจตนาปฏิบัติตามหลักเกณฑ์กฎหมายการชุมนุมสาธารณะไม่ได้ต้องการให้เกิดความวุ่นวาย รุนแรง เห็นว่ากระทำไปเพื่อให้การเรียกร้องเลือกตั้งตามความเห็นของพวกจำเลย มีน้ำหนักหนักแน่นขึ้นเท่านั้น ทั้งนี้ เมื่อประกาศพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเลือกตั้งเป็นการทั่วไป ในปี 2562 พวกจำเลยก็ไม่ได้ออกมาเคลื่อนไหวเรียกร้องอีก โดยเหตุผลตามคำวินิจฉัยจึงเห็นว่าเท่าที่จำเลยทั้ง 6 กระทำไปในคดีนี้ ไม่ได้ทำไปเพื่อให้เกิดความปั่นป่วนกระด้างกระเดื่องในหมู่ประชาชนถึงขนาดที่จะก่อความไม่สงบในบ้านเมือง แม้บางถ้อยคำจะไม่เหมาะสมหรือล่วงเกินไปบ้าง เมื่อคำนึงถึงสภาพการณ์และหลักการตรวจสอบแสดงความคิดเห็น วิพากษ์วิจารณ์ ติชมรัฐบาล ตามหลักประชาธิปไตยแล้ว การกระทำของจำเลยทั้ง 6 ไม่เป็นความผิดตาม มาตรา 116” จุดนี้ต้องขอบคุณศาลที่นำหลักประชาธิปไตยมาวินิจฉัยการกระทำตามฟ้องด้วย แม้ว่าคดีนี้ไม่มีการจับ แต่ศาลมีการออกหมายขังไว้แล้วระหว่างพิจารณา ซึ่งตนก็อดที่จะตั้งคำถามไม่ได้ว่า ตอนออกหมายขัง พิจารณาอย่างไร ในระดับใด ทำไมถึงต้องขังเขา ไม่ขังได้หรือไม่ จะได้ไม่ต้องขอปล่อยชั่วคราว เพราะคดีลักษณะเดียวกันนี้ ในช่วงเวลาดังกล่าว ศาลก็เคยยกคำร้องขอฝากขังของพนักงานอัยการมาแล้ว ในการกระทำช่วงเวลาเดียวกัน จริง ๆ ไม่มีปัญหาเรื่องการขอปล่อยตัว

ในช่วงที่ผ่านมาไม่นานนี้ มีคดีที่เกิดขึ้นและจบไปแล้ว ในกรณีของเหตุการณ์ที่มีการไปประท้วงของเยาวชนกลุ่มหนึ่งเพื่อให้ปล่อยตัวเพื่อนของเขาที่กองบังคับการตำรวจตระเวนชายแดนแห่งหนึ่ง เจ้าหน้าที่ก็ออกหมายจับแล้วแจ้งข้อกล่าวหาให้ผู้ต้องหามี 3 ข้อหา คือ มั่วสุมตั้งแต่สิบคนขึ้นไป ใช้กำลังประทุษร้ายหรือขู่เข็ญว่าจะใช้กำลังประทุษร้ายอย่างใดอย่างหนึ่ง และขัดขืนคำสั่ง ซึ่งศาลก็ออกหมายจับให้ แต่เมื่อพิจารณาเหตุตามที่ออกหมายจับ กล่าวคือ หนึ่งต้องความผิดร้ายแรงตามกฎหมาย ซึ่งตนได้กล่าวไปแล้วในตอนต้นว่ามีปัญหาอะไร ซึ่งพนักงานสอบสวนอาจจะตั้งข้อหาที่มันเกินไปหรือเปล่า ในชั้นสืบพยานในศาลก็ไม่มีพยานหลักฐานอย่างนั้น แต่ตอนตั้งข้อหาเป็นไปเพื่อให้เข้าเงื่อนไขในการออกหมายจับหรือเปล่า ศาลน่าจะต้องตรวจสอบเรื่องนี้ในระดับที่ไม่น่าจะแตกต่างจากตอนที่พิพากษาคดี เพราะว่าเป็นการนำคนไปขังซึ่งเป็นโทษรองจากการประหารชีวิต มาตรฐานในการพิจารณาการออกหมายจับ-หมายขัง ตนคิดว่าจะต้องไม่ต่างจากปราศจากข้อสงสัยมากนัก ในประเด็นผู้ต้องหาจะหนี มีพฤติการณ์ที่ผู้ต้องหาเหล่านี้จะหนีหรือไม่ ตนคิดว่าเยาวชนกลุ่มนั้น บางคนถึงกับประกาศเลยว่าเดี๋ยวพรุ่งนี้เขาจะไปเคลื่อนไหวที่อื่นต่อ มันไม่น่าจะเป็นเหตุที่เขาจะหลบหนี หรือกรณีที่บอกว่าไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน ลักษณะการกระทำผิด มีประจักษ์พยานบุคคลจำนวนมากซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีเทปบันทึกภาพและเสียงเต็มไปหมดเลย ยังจะต้องใช้พยานหลักฐานอะไรอีกที่กลัวว่าเขาจะไปยุ่งเหยิง

สุดท้ายก็จะมีเหตุอย่างเดียวตามที่กฎหมายบัญญัติในการให้ออกหมายจับ คือ “ก่อเหตุอันตรายประการอื่น” ซึ่งคำนี้มีข้อถกเถียงอย่างมากมายว่าคืออะไร มีขอบเขตแค่ไหน เขาจะไปกระทำผิดซ้ำเปล่า ซึ่งเป็นเรื่องในอนาคต ตนขอตั้งข้อสังเกตว่า “อันตรายประการอื่น” หมายถึงอะไร ซึ่งมันเป็นเหตุหนึ่งในการที่ศาลจะพิจารณาร่วมกับเหตุอื่น ๆ ในการที่จะออกหมายจับ โดยคิดว่าต้องไม่ใช่การที่ผู้ถูกจับจะไปกระทำผิดแบบเดียวกันที่ถูกจับในคดีนี้อีก ซึ่งเป็นการคาดการณ์ ยังไม่รู้เลยว่าเขาจะไปกระทำการอะไรที่มันเป็นการกระทำที่กฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดหรือไม่ หรือว่าการกระทำเป็นการกระทำที่ได้รับการยกเว้นความผิด ไม่ว่าจะตามกฎหมายอาญา หรือได้รับการยกเว้นการใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายอื่น ดั่งที่ศาลเคยวินิจฉัยมาแล้วที่ตนได้เคยยกตัวอย่าง  “เหตุอันตรายประการอื่น” ถ้าดูเทียบกับกฎหมายต่างประเทศ การแก้ไขเหตุในการที่จะไม่ให้ปล่อยชั่วคราวตาม ป.วิ.อาญา มาตรา 108/1 ประเทศไทยนำแนวคิดนี้มาจาก  Bail Reform Act ของสหรัฐอเมริกา ซึ่งเขากำหนดเงื่อนไขแตกต่างจากของไทยมาก และคำว่า “เหตุที่จะเป็นอันตรายประการอื่น” กฎหมายอเมริกามุ่งหมายถึง การกระทำผิดในลักษณะที่เป็นการก่อการร้าย หรือการกระทำผิดต่อเด็ก เด็กเป็นผู้เสียหาย หรือการกระทำผิดที่ใช้สารเคมี หรือการกระทำผิดในระดับทำลายล้างเป็นการทำต่อบุคคล เสรีภาพ ชีวิต ทรัพย์สินของบุคคล ซึ่งจำกัดมากในการตีความคำว่า “อันตรายประการอื่น” หมายถึงอะไร แต่ของไทยนำมาใช้กับทุกคดีหรือเปล่า หรือนำมาใช้กับคดีการเมืองซึ่งมันเป็นข้อโต้แย้งว่ามันผิดหรือเปล่า การพูด การกระทำ การไปประท้วง การนำสีไปพ่นโล่ของเจ้าหน้าที่ อย่างนี้เป็นการที่มีข้อยกเว้นอะไรหรือไม่ หรือผิดแค่ไหน มันจะเป็นเหตุถึงขั้นว่าให้ออกหมายจับเลยได้หรือไม่ ซึ่งตนคิดว่าตรงนี้เป็นประเด็นที่สำคัญมากเลย ซึ่งเมื่อพูดกันถึงการปล่อยชั่วคราว ตนก็อยากให้ย้อนนึกไปถึงเหตุในการที่ศาลจะออกหมายจับด้วยเพราะสุดท้ายแล้วจะนำไปสู่เรื่องการออกหมายขัง ซึ่งมันก็เป็นเรื่องเดียวกัน ตนอยากจะให้ศาลพิจารณาถึงด้วย ไม่ใช่พิจารณาจากผู้ต้องหาที่พนักงานสอบสวนตั้งมา รวมทั้งให้พิจารณาถึงเหตุอื่น ๆ ด้วย เขาจะหลบหนีหรือไม่ เขาจะไปยุ่งกับพยานหลักฐานหรือไม่ คำว่า “ทำอันตรายประการอื่น” คืออะไร คือการกระทำในอนาคตหรือเปล่า ซึ่งเราไม่รู้ว่าเขาจะไปทำอะไร ผิดกฎหมายหรือไม่ หรือไปย้อนอดีตได้หรือไม่ว่าเขาถูกดำเนินคดีอื่น ๆ ที่ยังไม่มีการตัดสินเลย จะเอามาเป็นเหตุที่จะไม่ปล่อยได้หรือไม่

ศ.ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์/ประธานกรรมการบริหารสถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย (วิทยากร) :

กล่าวว่า ประเด็นนี้มีการพูดถึงค่อนข้างบ่อย เมื่อ 2-3 ปีที่แล้ว ในตอนนั้นชื่อหัวข้อว่า “มีแต่คนจนติดคุก” เพราะว่าประเด็นใหญ่ ในสมัยก่อนมีการเรียกหลักประกันที่สูงก็ไม่มีเงินจ่ายหลักประกันก็เลยต้องถูกขัง ที่นี่เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ที่ผ่านมา ก็เพิ่งพุดคุยกันไปแล้ว ซึ่งที่ตนจะมาอัปเดต คือ ระเบียบราชการฝ่ายศาลยุติธรรมออกใหม่ เมื่อสองสามวันที่ผ่านมา ศ.ดร.สุรศักดิ์ เรียกว่า เป็นความย้อนแย้งในการบังคับใช้กฎหมาย เพราะว่าตาม ป.วิ.อาญา ได้เขียนไว้ชัดเจนว่า “เมื่อศาลมีเหตุยกฟ้องแล้วยกฟ้องไป ระหว่างที่รออุทธรณ์-ฎีกา ศาลสามารถสั่งขังผู้ที่ตัวเองยกฟ้องไปได้” จริง ๆ การบังคับใช้กฎหมายก็เกิดเรื่องประหลาดอยู่ ก็เมื่อตัวเองยกฟ้องเสร็จก็นำตัวเขามาขังได้ระหว่างอุทธรณ์-ฎีกา เพราะฉะนั้น ในประเด็นที่ตนจะพูดในวันนี้ประมาณ 3-4 ประเด็น

ในประเด็นแรก จะต้องทำความเข้าใจในกฎหมาย ป.วิ.อาญา ความจำเป็นที่จะต้องมีตัวผู้ถูกดำเนินคดี เป็นเรื่องจำเป็นอย่างยิ่ง เพราะว่าในชั้นสอบสวนต้องได้ตัวมาแจ้งข้อหา ข้อหาก็คือข้อเท็จจริงที่อ้างว่าเขาทำแล้วก็ผิดอะไร ซึ่งก็ตรงกับที่คุณธวัชพูดถึงและที่ได้พูดคุยกันในงานเสวนาเมื่อเดือนกุมภาพันธ์ที่ผ่านมาว่า การตั้งข้อหา มีการตรวจสอบกันอย่างจริงจังหรือไม่ เพราะว่าใน ป.วิ.อาญามาตรา 108 กับมาตรา 108/1 จะต้องตรวจสอบดู ส่วนใหญ่เราจะไม่ค่อยดูพวกนี้ แล้วมักจะเชื่อตามที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหามา

ในชั้นฟ้องร้อง จะต้องนำตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยมาศาลด้วย ถ้าไม่มีมาศาลก็จะไม่ประทับรับฟ้อง ในชั้นพิจารณาคดีต้องทำต่อหน้าจำเลย ในชั้นบังคับโทษก็ต้องมีตัวนักโทษ ซึ่งหลักการมีตัวผู้ต้องหาเป็นสิ่งที่ถูกต้อง แต่ว่าต้องคำนึงถึงหลักอื่นด้วย หลักความจำเป็นที่ต้องมีตัวก็จะต้องคำนึงถึงหลักสันนิษฐานไว้ก่อนว่าจำเลยเป็นผู้บริสุทธิ์ (Presumption of Innocence) ซึ่งตนคิดว่าเป็นสิทธิมนุษยชน (Human rights) ที่สำคัญที่สุดที่มีการรับรองว่าเป็นหลักการสากล  นอกจากนั้น ประเด็นหนึ่งซึ่งนำไปสู่ความไม่ไว้วางใจในระบบ โดยต้องเรียนตามตรงว่ากระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทยมีปัญหาในเรื่องความไว้วางใจ (Public Trust) ทำให้เมื่อจะต้องทำอะไรมันยุ่งยากไปหมด เพราะฉะนั้น หลักความเสมอภาคจึงเป็นเรื่องสำคัญมาก

ถ้าหากเปรียบเทียบกับคดีอื่น ๆ เช่น กรณีหมอฆ่าเมีย ในคดีนี้ก็ได้รับการประกันตัว ทั้งที่เป็นคดีที่ร้ายแรง จะเห็นว่า ทั้งศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ และศาลฎีกา มีคำพิพากษาประหารชีวิต แต่ระหว่างที่เขาถูกดำเนินคดี ทำไมเขาได้รับการประกัน มันดีอย่างไรหากเทียบกับกรณีตาสีตาสาที่ลักทรัพย์ ‘ลักเล็ก ขโมยน้อย’ หรือว่าเสพยาเสพติดให้โทษ ที่ไม่ได้รับการประกัน ตนเลยเห็นว่า ประเด็นใหญ่จึงไม่ใช่แค่เรื่องตัวบทกฎหมายที่ดูดายหรือไม่แยแส (indifference) กับกฎหมายที่มีอยู่ แต่เลือกปฏิบัติ จุดนี้ตนคิดว่าเป็นคำถามที่พวกปฏิบัติงานตามกฎหมายต้องตอบให้ได้ หรือว่าต้องปฏิบัติให้เกิดความเชื่อมั่นในกระบวนการยุติธรรม      ประเด็นที่สอง คือ เรื่องสถิติ ที่ตนมีความกังวล (concern) มาก กล่าวคือ ตนมักจะดูสถิติผู้ต้องขังในทุก ๆ เดือน ซึ่งกรมราชทัณฑ์ทำข้อมูลไว้ดี ในวันที่ 1 ของแต่ละเดือนก็จะออกสถิติว่า ณ วันที่ 1 นี้ มีจำนวนผู้ต้องขังที่อยู่ในเรือนจำเท่าไร ซึ่งมีการแบ่งแยกตามคดีแต่ละประเภท ตั้งแต่การแยกประเภทยาเสพติดออกมา ซึ่งตอนนี้ประเภทยาเสพติดจะอยู่ที่จำนวนประมาณ 81% ของผู้ต้องขัง เป็นจำนวนส่วนใหญ่ (majority) ของผู้ต้องขัง แต่ที่ตนสนใจในหัวข้อนี้ คือ “สถิติผู้ต้องขังระหว่าง (การดำเนินคดี)” ระหว่างคดีที่ยังดำเนินไปไม่เสร็จสิ้น ตั้งแต่ในชั้นศาลชั้นต้นเลย หรือในชั้นสอบสวนที่กฎหมายก็ยอมให้มีการขังระหว่างสอบสวนได้ เพราะว่าตอนนี้พนักงานสอบสวนมีอำนาจ ถ้าจริง ๆ กฎหมายก็มีพัฒนาการไปนะครับ เพราะแต่เดิมพนักงานสอบสวน ควบคุมตัวได้ตั้ง 15 วัน จนมีการต่อสู้มาเหลือ 7 4 3 วัน และตอนนี้เหลือเป็นชั่วโมง 48 ชั่วโมง ถ้าพนักงานสอบสวน ต้องการที่จะมีตัวผู้ต้องหาต่อ จะต้องไปขอฝากขัง ซึ่งบางทียังไม่ครบ 48 ชั่วโมง เขาก็ไปแล้ว ตอนที่มีประท้วงหนัก ๆ ในช่วงปีที่แล้ว จับได้คืนนั้นก็ไปศาลทันทีเลย ศาลบอกศาลปิดแล้ว จริง ๆ ศาลไม่มีปิดในเรื่องของการขอปล่อยชั่วคราว ขอออกหมายจับ หมายค้น ได้ตลอด 24 ชั่วโมง แต่รู้สึกว่าเป็นการโบ้ยไปโบ้ยมา และมีประชาชนนักเรียนกฎหมายเห็นทันทีนะครับว่า อยู่ดี ๆ จับมาไปโบ้ยศาล ในชั้นไต่สวน-ชั้นพิจารณา แปลว่า ขึ้นศาลแล้วก็ขังได้ ชั้นอุทธรณ์-ฎีกาก็ขังได้

ในตัวอย่างคดีที่ว่า suffer ที่สุด คือ คดีเชอรี่แอน ดันแคน ในที่สุดถูกดำเนินคดีไป 4 คน ตอนนี้หมดเวรหมดกรรมแล้วตายไปจากโลกแล้ว แต่ระหว่างที่เขามีชีวิตอยู่เกือบ 10 ปีที่เขาถูกจับไป เขาไม่เคยได้รับการประกันออกมาเลย กล่าวคือศาลชั้นต้นลงโทษ แต่ศาลอุทธรณ์ยกฟ้อง ระหว่างฎีกาก็ถูกขัง จนกระทั่งศาลฎีกายกฟ้องในปี 2538 ซึ่งคดีเกิดตั้งแต่ประมาณเดือนกรกฎาคม ปี 2529 ก็ถูกจับขังตั้งแต่นั้นมา ประมาณเกือบ 10 ปี ซึ่งแน่นอนว่าครอบครัวของพวกเขาที่ได้รับผลกระทบอย่างมากทั้งเรื่องครอบครัวแตกแยกไปหมด ลูกก็เสียคนไป ภรรยาไปมีสามีใหม่ กรณีนี้คือตัวอย่างความผิดพลาด ที่แย่ไปกว่านั้น คือ ตำรวจสร้างพยานเท็จด้วย ตนจึงคิดว่า เราจะต้องไม่ทำงานเพื่อความสะดวกอย่างเดียว ต้องคิดถึงสิทธิ เสรีภาพ เพราะเขามีครอบครัว เขามีภาระทำมาหากินเหมือนกับเรา เขาทำผิดหรือเปล่าก็ยังไม่รู้ สิ่งที่ตนบอกว่าที่ต้องคำนึงถึงด้วย คือ หลัก presumption of innocence ตราบใดที่เขายังไม่มีคำพิพากษาถึงที่สุด จะไปมั่นใจไม่ได้ เพราะฉะนั้นจะไปคิดอย่างบางท่านที่บอกว่า เมื่อเขาฟ้องมาจะต้องหาทางลงให้ได้ อันนี้ตนคิดว่าเป็น ตรรกะที่วิบัติเลย และตนคิดว่า ศาลต้องวางตัวเป็นกลางที่สุด รับฟังทุกอย่าง

ศ.ดร.สุรศักดิ์ ได้นำสถิติตัวอย่าง ณ วันที่ 1 ส.ค. 64 ประเทศไทยมีผู้ต้องขังระหว่างการดำเนินคดี ทั้งหมด (total) มีอยู่ 55,692 คน แปลว่าศาลยังไม่ได้ตัดสิน แต่ก็ได้ถูกเข้ามาอยู่ในระบบแล้ว เบ็ดเสร็จเป็น 18% เมื่อก่อนตัวเลขที่ชั้นสอบสวนจะเยอะสุด แต่เดี๋ยวนี้ลดลง แสดงว่า การให้ประกันตัวในชั้นสอบสวนจะมากขึ้นแล้ว แต่ในชั้นอุทธรณ์-ฎีกา กลับเยอะขึ้นเกือบถึง 9% ประมาณเกือบ 26,000 คน ตัวเลขรวม ๆ กลุ่มนี้จะเยอะสุด ผู้ต้องขังอื่นเป็นผู้ต้องขังที่มีคำพิพากษาเสร็จเด็ดขาดแล้ว แต่ถ้าเทียบดู ตนได้เก็บสถิติตั้งแต่เดือนสิงหาคมของแต่ละปี ตั้งแต่ปี 2551 ถึง 2564 จะเห็นว่า ตั้งแต่ปี 2551-58 และปี 2560 มีจำนวนเกิน 20% หมด แต่หลังจากนั้นก็ต่ำกว่า ตนคิดว่า การที่นำเอาคนเข้ามาในระบบโดยที่ยังไม่รู้เขาผิดเขาถูก และในบางกรณีอย่างในชั้นอุทธรณ์-ฎีกา ก็ยังไม่มีสถิติว่า ศาลชั้นต้นยกฟ้องเขาแล้วและระหว่างอุทธรณ์ยังขังเขาอยู่มีอยู่จำนวนเท่าไร หรือมีกี่เปอร์เซ็นต์ จริง ๆ ตนก็เรียกร้องให้แสดงตัวเลขเกี่ยวกับเรื่องนี้เหมือนกันให้แสดงข้อมูลละเอียดขึ้นไปอีก หรือว่าในชั้นฎีกามีหรือไม่ที่ในศาลชั้นอุทธรณ์ยกฟ้องแล้วแต่ฎีการะหว่างรอคำพิพากษาก็ได้ขังเขาไว้ อย่างคดีเชอรรี่แอนด์ก็ขังเขาไว้ ศาลชั้นต้นสั่งจำคุก เนื่องจากเป็นคดีร้ายแรง ศาลชั้นต้นที่สมุทรปราการเชื่อว่า เราไม่รู้ว่ามีข้อผิดข้อถูกแต่มันมีแนวโน้ม แต่ในที่สุดศาลอุทธรณ์ยกฟ้อง แต่ในระหว่างฎีกาก็ยังขังเขาไว้ ซึ่งอันนี้ตนหาตรรกะไม่เจอ เพราะศาลอุทธรณ์ยกฟ้องแต่ก็ยังขังเขาไว้ระหว่างฎีกา ตนอยากดูสถิติตรงนี้มากว่าเราคิดอะไรอยู่

ประเด็นที่สาม กฎหมายที่เกี่ยวข้อง ถ้าว่าเฉพาะ รธน. ฉบับปัจจุบัน ก็มีหลัก presumption of innocence ในมาตรา 29 วรรคสอง แต่เมื่อจับเขาเข้าไป แม้กระทั่งแค่เป็นผู้ต้องหาก็จับโกนศีรษะเรียบร้อยแล้ว แล้วทำไมบางคนไม่มีการโกน มีการบอกว่าช่างหยุด ทำไมช่างถึงบังเอิญอย่างนี้ อันนี้มันทำให้เกิดเรื่อง ชาวบ้านเขาคิดได้ ซึ่งอาจจะจริงก็ได้ แต่ส่งผลต่อเรื่องความไม่ไว้วางใจ ในมาตรา 29 วรรคสาม การควบคุมหรือคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลยให้กระทำได้เพียงเท่าที่จำเป็น เพื่อป้องกันมิให้มีการหลบหนี แล้วมีจำนวนผูเต้องขังระหว่างพิจารณาถึง 18-20% จำเป็นหรือเปล่า

ป.วิ.อาญา มาตรา 87 ความผิดลหุโทษ ฝากขังไม่ได้ คดีเล็ก ๆ น้อย ๆ คดีที่ขึ้นศาลแขวง ปัจจุบันคดีพวกนี้ถ้าไม่เกิด 3 ปี ขึ้นศาลแขวง แต่ทำไมคดีเหล่านี้มีการขังระหว่างดำเนินคดีอยู่ เพราะเขาไม่มีเงินประกัน จริง ๆ ในช่วงหนึ่ง ประธานศาลฎีกาคนหนึ่งก็มีความกังวล (concern) ในเรื่องนี้ มีการทำโครงการ (prototype)  เช่น ไปขอพบผู้ต้องขังระหว่างการสอบสวนที่กาญจนบุรี มีประมาณ 70 กว่าคน ก็ได้มีการลองถามปัญหาดู เมื่อฟังแล้วก็น้ำตาซึม บางคนบอกว่าเขาไม่เคยรู้เลยว่าสามารถประกันได้ บางคนก็บอกว่าเงินมันเยอะมาก เขาจะเก็บเงินไว้ให้ลูกเรียนหนังสือ บางคนก็จะเก็บเงินไปแต่งงาน จริง ๆ ตอนนั้นศาลก็มีการทำโครงการหนึ่ง (project) ถ้าตนจำไม่ผิด คือ ศาลจ้างให้ มศว. ลองศึกษาเกี่ยวกับเรื่องประกันความเสี่ยงว่าจะหนีหรือไม่หนีซึ่งเรื่องนี้ตรงกับที่ตนกำลังทำอย่างมาก คือ เรื่อง individualization ตอนนี้ ประเทศไทยมีลักษณะเหมาเข่ง นำเอาประเภทคดีอย่างที่คุณธวัชพูด ถ้าเป็นคดีการเมืองฉันจะเก็บหนัก ประกันตอนนั้นบอก 3.1 ล้านบาท ตนก็ตกใจว่าคดีอะไร พอไปดูคือมี 31 คน คนละ 100,000 ซึ่งหนึ่งแสนเป็นเรื่องใหญ่สำหรับชาวบ้านเลย อย่าว่าแต่หลักแสนเลย หลักหมื่นก็เรื่องใหญ่แล้ว เพราะฉะนั้น ตนไม่เห็นด้วยกับการจะดูจากตัวฐานความผิด ควรจะประเมินจากความเสี่ยงที่เขาจะหลบหนีหรือไม่หลบหนี หลายกรณี เขาก็บอกว่าเขาไม่รู้จะหนีไปไหน เขาจะไปประท้วงต่อ ในวงจรการเมืองแบบนี้ ตนเชื่อว่าศาลทำงานได้ไม่เป็นไปตามที่ควรทำ จะเรียกว่า indifference ก็ไม่ใช่เสียทีเดียว แต่บางคนอยากทำแต่ไม่มีโอกาสได้ทำก็ได้

เพราะฉะนั้น กฎหมายของไทยก็จะวางหลักไว้ ป.วิ.อาญา มาตรา 88 เรื่อง Public Trust ที่มีต่อระบบ ปัญหาเรื่องการทุจริต (corruption) นอกจากนี้ยังมีปัญหาเชิงโครงสร้างด้วย กล่าวคือ ถ้าตนเป็นผู้พิพากษาชั้นผู้น้อย ตนก็ไม่กล้าให้ประกัน เพราะว่าได้มาเท่าไหร่เนี่ยถึงให้ประกัน ตอนที่ตนเรียนที่ธรรมศาสตร์ แล้วรู้ว่าถ้าผู้พิพากษามีการให้ประกันตัวแล้วเขาไม่กลับมา จะต้องโดนสอบสวน มันฝังอยู่ในระบบสมองเรา เราก็ต้องอยู่เป็นเพื่อไม่ให้ถูกสอบสวน เพราะการถูกขังก็เรื่องของเขา ตัวเราเองปลอดภัย ซึ่งประเด็นนี้ตนคิดว่า สิ่งที่ผมพูดคุยกับคนที่มีอำนาจที่ขับเคลื่อนพวกนี้ หัวต้องส่าย หางถึงจะขยับได้

ตนคิดว่า หลายๆคดีก็ทำให้เห็นเรื่องของกฎหมายกับการเลือกปฏิบัติได้ ซึ่งจริง ๆ กฎหมายก็เขียนเผื่อไว้ทุกกรณี (scenario) แต่มีปัญหาในการนำไปบังคับใช้ ป.วิ.อาญา มาตรา 110 ก็มีการแก้ไขหลายครั้ง พยายามแก้ไขเฉพาะวรรคสาม โดยแก้ไขไปเมื่อปี 2558 ที่ต้องคำนึงถึงเรื่องอะไรบ้าง หรือแม้กระทั่งวรรคแรกที่แก้ไขไปเมื่อปี 2562 ที่แก้เรื่องของอัตราโทษจำคุกกับการประกันตัว ตนก็ได้คุยกับผู้ที่มีอำนาจว่าจะแก้ตัวเลขยังไงก็ตาม มันไม่ค่อยได้ผลหรอก ถ้าไม่มีหลักการอย่างชัดเจน

ช่วงที่สอง

คุณธวัช ดำสอาด ทนายความ Partner, Tilleke & Gibbins (วิทยากร) :

กล่าวในเรื่องคดีเชอรรี่แอนด์ที่ ศ.ดร.สุรศักดิ์ได้กล่าวถึงว่า ตนได้มีส่วนเกี่ยวข้องที่สำนักงานทำเป็นคดีขอแรงให้พ่อแม่ของเชอรรี่แอนด์ เป็นคดีแพ่งเรียกร้องค่าเสียหายจากผู้กระทำความผิดในคดีอาญา ตนได้เข้าไปเก็บข้อมูล สัมภาษณ์คนที่ถูกฟ้องว่าเป็นคนที่ลงมือฆ่าที่เรือนจำบางขวาง เรื่องที่สังคมควรรู้อีกคือ พ่อแม่ของเชอรรี่แอนด์ แม้จะเป็นผู้เสียหาย แต่ก็เขาหมดตัวจากการการเรียกร้องความยุติธรรมให้กับลูก ผลสุดท้ายหลังจากคดีผ่านมาหลายปี ก็ยากจนจนไม่มีเงินดำรงเลี้ยงชีพ

อีกประเด็นหนึ่ง คือ การดำเนินคดีอาญาเป็นหลักที่ว่าต้องมีตัวผู้ต้องหาหรือจำเลย เพราะเพื่อให้ผู้ถูกดำเนินคดีทราบว่าตัวเองทำอะไร แต่ตนเห็นว่าการที่ต้องมีตัวนี้ก็ไม่จำเป็นต้องไปจับเขามา คดีที่ตนทำส่วนใหญ่ก็ไปมอบตัวสู้กันไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งก่อนศาลชั้นต้นมีคำตัดสิน เขาก็สู้คดีกันไป พนักงานสอบสวนเรียกมาแจ้งข้อกล่าวหา มารับทราบคำสั่งอัยการ ก็ไปทุกกันนัด แต่พอไปศาลก็ถูกขังเรียกหลักประกันเลย อันนี้ตนก็หาเหตุผลไม่ได้มาจนถึงทุกวันนี้ที่ตนจะพูดโดยสรุปรวมว่า เงื่อนไขที่จะไม่ปล่อยตาม มาตรา 108/1 ประเด็นหนึ่งที่ต้องพูดถึง คือ สิ่งเหล่านี้เป็นเรื่องของข้อเท็จจริง คนที่ร้องขอต้องเป็นผู้ที่มีภาระการพิสูจน์ว่าเขาจะหลบหนี ยุ่งเกี่ยวพยานหลักฐาน ศาลไม่สามารถพิจารณาหรือคาดการณ์เองได้ว่าเขาจะหลบหนี บางครั้งอย่างที่เรียนข้อเท็จจริงไป ผู้ต้องหาบางคนหรือผู้ถูกจับบางคน เขาประกาศเลยว่าเขาจะไปชุมนุมที่ไหนต่อ หรือการยุ่งเกี่ยวกับพยานหลักฐานโดยลักษณะของเขาไม่สามารถเข้าไปยุ่งเกี่ยวได้อยู่แล้ว          มาตรา 108/1 (3) การที่ไม่ปล่อย เพราะจะไปก่อเหตุประการอื่น มีประเด็นหนึ่งที่ชวนคิดว่า จะต้องไม่พิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่เขาเคยถูกจับหรือเขาเคยถูกขังคดีอื่นแล้วมีการขอปล่อยชั่วคราวในคดีอื่นมา และคดีที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลด้วย เราต้องไม่คิดถึงเหตุผลย้อนหลัง การกระทำย้อนหลัง เหตุผลที่สนับสนุนแนวการตีความแบบนี้เป็นอย่างยิ่ง ดูจากประมวลกฎหมายอาญาเรื่อง การรอการลงโทษ มาตรา 56 ศาลมีดุลพินิจกำหนดรอการลงโทษ คือ คนที่กระทำความผิดก่อนหน้านี้ถูกลงโทษจำคุก แต่รอไว้ ต่อมา มีการกระทำความผิดอีก ในคดีใหม่ ศาลอาญาก็ยังมีเหตุที่จะรอการลงโทษได้ เพราะคดีก่อนหน้าไม่ได้ถูกลงโทษจำคุกจริง จะเห็นว่า ร่องรอยการตีความ คำว่า “จะไปทำอันตรายประการอื่น” ไม่ควรจะไปคิดถึงการกระทำในอดีตของเขา เพราะ มาตรา 56 ก็แสดงให้เห็นร่องรอยอยู่ว่า ถ้าไม่ติดคุกก็ยังเป็นเงื่อนไขการรอการลงอาญาได้อยู่

ส่วนที่มีการเผยแพร่ข้อเขียนของนักกฎหมายท่านหนึ่ง คือ การดำเนินคดีอาญาต้องจับและขังไว้ เพราะการฟ้อง การพิจารณา คดีอาญาต้องมีตัวผู้ต้องหา ตนคิดว่าไม่จำเป็น เพราะการคุมขังไม่เกี่ยวอะไรกับหลักการต้องมีตัว ได้ตัวเขามา เขาอาจจะมาเองหรืออะไรก็ตาม จับเขามาแล้วก็ปล่อยก็ได้ ไม่จำเป็นต้องขังเขาไว้ หลักการมีตัวกับการขังไม่น่าจะเกี่ยวกันโดยตรง เรื่องหนึ่งที่ต้องพูดตามที่ ศ.ดร.สุรศักดิ์ เกริ่นไว้บ้างแล้ว คือ เหตุที่จะไม่ปล่อยชั่วคราว เพราะหลักประกันไม่น่าเชื่อถือ ที่มันเกิดขึ้นในปัจจุบัน คือ มีการขอประกันโดยการขอตำแหน่ง เช่น ตำแหน่ง สส. ตำแหน่งอาจารย์ ศาลก็ไม่ให้ เพราะว่าไม่ใช่ญาติใกล้ชิด จริง ๆ แล้ว ถ้าไปดูกฎหมาย ให้ดุลพินิจศาลว่าผู้ประกันสำคัญอย่างไรกับผู้ที่ถูกจับ ศาลมีดุลพินิจมากเลย ไม่จำเป็นต้องเป็นญาติ อีกอย่าง คือ เป็นการประกันด้วยทรัพย์ ถ้าเขาหนีเขาก็ถูกปรับยึดเงินประกัน อันนี้ก็จะเห็นได้ศาลยอมให้มีการใช้นายประกันอาชีพ คนที่ไม่มีเงินหรือไม่มีหลักทรัพย์ ก็ต้องไปเช่าหรือที่เขาเรียกว่า เช่าโฉนดมา ตนลองไปค้นหาดูมีตั้งแต่ นายประกันที่เป็นบริษัทรับประกันภัยให้เช่าโฉนดราคาเท่าไร เป็นภาระให้กับครอบครัวที่ยากจน หลายคนถึงกับยอมรับสารภาพเพื่อให้คดีมันจบไปเร็ว ๆ ทั้งที่เขาไม่ได้กระทำความผิด อีกกรณีหนึ่ง เป็นปัญหาที่พูดมากันหลายครั้ง ตนเสนอแนวทางแก้คือ ศาลควรจะมีการออกมาตรฐานในการออกหมายจับ หมายขัง การรับฟังพยานที่มีข้อบังคับประธานศาลฎีกาที่ออกมาทำนองว่า “ไม่ต้องเคร่งครัด” ตนคิดว่าจะต้องแก้ไขใหม่ให้มีการรับฟังที่ใกล้เคียงกับการพิจารณาพยานหลักฐานในชั้นผู้ต้องหากระทำผิด ไม่จำเป็นต้องถึงขั้นปราศจากข้อสงสัยตามสมควร แต่มันไม่ควรจะต่างกันมาก เพราะผลของมัน คือ การเอาคนไปขัง

ความเคร่งครัดของข้อยกเว้นที่ไม่ปล่อยชั่วคราว เรื่องฐานกระทำความผิดที่พนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการตั้งขึ้นมา ตนคิดว่า ศาลต้องพิจารณา อย่างกรณี มาตรา 116 มีการฟ้องอย่างแพร่หลายโดยเฉพาะหลังปี 2557 เป็นต้นมา และคดีจำนวนมาก (ไม่ได้บอกว่าทั้งหมด) ศาลยกฟ้อง คำถามย้อนกลับไปอีกว่าตอนที่ออกหมายจับหรือตอนฟ้องเขา พยานโจทก์ให้การว่าอย่างไร คดีที่ต้องมีการกำหนดมาตรฐานการรับฟังพยาน และตนเสนอว่า ถ้ามีกรณีที่ศาลมีการออกหมายจับ หมายขัง ผู้ต้องหาหรือจำเลยต้องมีสิทธิที่จะขอดูสำนวนการไต่สวนหมายจับ หรือหมายขัง ซึ่งมันไม่เป็นความลับแล้วเพราะมันขังหรือจับไปแล้ว กระทบถึงสิทธิของเขาโดยตรง ถ้าจะทำแบบนี้ ตนเห็นว่าเปิดให้สิทธิแก่ผู้ต้องหาหรือจำเลย จะทำให้ผู้ขอหมายมีความระมัดระวังก่อนที่จะไปแถลง หรือเสนอข้อเท็จจริงใด ๆ ต่อศาล

ประเด็นใหญ่ประเด็นหนึ่ง คือ การไต่สวนหมายจับหรือหมายขัง ตนไม่ทราบว่าในทางปฏิบัติ ศาลผู้เซ็นหมายจับหรือหมายขังมีการไต่สวนมากน้อยเพียงใด เพื่อนร่วมวิชาชีพของผม แต่ก่อนเคยเป็นผู้พิพากษาแล้วออกมาเป็นทนายความ เขาบอกว่าไต่สวนไปพอเป็นพิธี ซึ่งตนคิดว่าอาจจะไม่สะท้อนถึงการทำงานของทุกท่าน แต่การที่มีแบบนี้มันไม่น่าจะถูกต้องแล้ว การเอาบุคคลไปขังมันไม่ได้กระทบแค่เรื่องเสรีภาพเขาอย่างเดียว หลายครั้งครอบครัวเขาแตก กระทบจิตใจของคนจำนวนมาก การไต่สวน การไม่ไต่สวนหรือการไต่สวนโดยใช้มาตรฐานในการรับฟังพยานหลักฐานอย่างไม่เคร่งครัดมันจึงเกิดปัญหา เมื่อเร็ว ๆ นี้ จำได้หรือไม่ว่า มีการดำเนินคดีอาญาเกี่ยวกับการเผา ศาลหนึ่งก็มีการออกหมายจับ แต่ปรากฏว่าผู้ที่ถูกจับสามารถพิสูจน์ได้ว่าฐานที่อยู่ในขณะที่กล่าวหาว่าเขากระทำความผิด เขาอยู่ห่างจากที่เกิดเหตุไปเป็นนับพันกิโลเมตร แล้วเข้าใจว่าผู้ที่ถูกกล่าวหาก็ดำเนินคดีกับพนักงานสอบสวนด้วย คำถามของตน คือ ในชั้นออกหมายจับ เขาเอาพยานหลักฐานอะไรไปเสนอ แล้วศาลพิจารณาจากอะไร เพราะคำสั่งศาลต้องให้เหตุผล

อีกกรณีหนึ่งเกิดขึ้นเมื่อไม่นานมานี้ ไม่มีการไต่สวน อาจจะไม่เกี่ยวเรื่องการออกหมายจับโดยตรง แต่อาจเป็นเรื่องของการออกหมายหรือการออกคำสั่งที่สำคัญ ซึ่งตนคิดว่าศาลต้องไต่สวน คือ กรณีที่สื่อมวลชนไปยื่นคำร้องต่อศาล หลังจากที่ศาลแพ่งมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวแล้วว่าให้ตำรวจควบคุมฝูงชนยิงด้วยความระมัดระวัง หลังจากนั้นก็มีผู้สื่อข่าวจำนวนหนึ่งไปยื่นคำร้องต่อศาลว่ามีการยิงแบบนี้ขอให้เรียกเจ้าหน้าที่มาไต่สวน ตนก็ได้สอบถามจากทนายความที่ได้ยื่นคำร้องว่าศาลไต่สวนหรือไม่ คำถามตน คือ ว่าเขามาขอร้องให้ท่านช่วยไต่สวนสักหน่อย เพราะมันเป็นเรื่องเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายของเขาในการทำหน้าที่ของเขา ท่านยกคำร้องของเขาโดยไม่ไต่สวนเลยหรือ ตัวคำร้องเองอาจจะไม่ได้บรรยายว่านักข่าวได้ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์หรือไม่ คำสั่งที่ยกคำร้องก็สามารถแก้ไข แค่ไปเรียกจำเลยมาไต่สวน ท่านก็รู้อยู่แล้วว่าคำร้องลักษณะนี้เราเตรียมพยานหลักฐานมารอที่ศาลอยู่แล้ว แม้สุดท้ายท่านจะยกคำร้องเหมือนเดิมมันก็จะเกิด Public Trust เพราะผ่านกระบวนการแล้ว

สิ่งเหล่านี้ จะพูดแค่หลักกฎหมายอย่างเดียวอาจจะไม่พอ เป็นเรื่องทัศนคติของผู้พิพากษาในการใช้กฎหมายด้วย ตนก็เลยอยากจะเล่าเรื่องหนึ่งเกี่ยวกับทัศนคติของศาลเกี่ยวกับการใช้กฎหมาย ประมาณ 10 กว่าปีที่ผ่านมา ตนไปเป็นทนายความให้กับจำเลยชาวต่างชาติคนหนึ่ง เขาถูกตั้งข้อหาเกี่ยวกับการอนาจารทางเพศกับเด็กชาวต่างชาติ พ่อแม่เด็กก็เป็นชาวต่างชาติ เขาไปหาพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการทุกนัด คดีนี้ปัญหาแรกที่เกิดขึ้น ในชั้นที่อัยการสั่งฟ้องเขาไม่ได้รับการประกันตัว เหตุผลคือจะหลบหนี เสนอหลักประกันเท่าใด อย่างไร ศาลก็ไม่ให้ประกัน จนผ่านไปเกือบปี สุดท้ายก็ยกฟ้องทั้งสามศาล

ศ.ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์/ประธานกรรมการบริหารสถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย (วิทยากร) :

กล่าวต่อมาในประเด็นที่สี่  เกี่ยวกับเรื่องความพยายามแก้ไขปัญหา กล่าวคือ เหตุใดจึงไม่ได้ประกันตัวในชั้นสอบสวนทั้ง ๆ ที่กลไกมันดีขึ้น แต่กลับโยนไปที่ศาลหมด หรือกรณีของเทคโนโลยี เรื่องการใช้ EM มาช่วย ทั้ง ๆ ที่บางกรณีก็ไม่ต้องใช้ก็ได้

การออกคำแนะนำ แม้ศาลเองจะมีความอิสระ (independence) ที่สูงมาก แต่ก็มากกับคนภายนอก แต่ระบบภายในที่เป็นระบบวัฒนธรรมองค์กรค่อนข้างยังต้องเชื่อฟังระดับสูงอยู่ คำแนะนำหรือ instruction ต่าง ๆ ต้องชัดเจน เช่น เมื่อวันที่ 4 ธ.ค. 2563 มีคำแนะนำเรื่อง “มาตรฐานกลางสำหรับการปล่อยตัวผู้ต้องหาหรือจำเลย” ตลอดจนการแก้ไขระเบียบที่ไม่เป็นธรรม

ข้อความคิด (Concept) ที่ควรจะถูกลบล้างให้ได้ คือ ไม่ควรนำตัวเงินเป็นตัวตั้ง “…โดยไม่จำต้องนำวงเงินประกันหรือราคาหลักประกันมาเป็นปัจจัยสำคัญในการพิจารณา…” ที่ปรากฏอยู่ในคำแนะนำดังกล่าวข้างต้นถูกลดความสำคัญลง แต่ก็แสดงว่ายังมีอยู่ เช่น คดีไม่นานมานี้ ที่เรียกหลักประกันผู้ต้องหา 31 คน คนละ 1 แสนบาท เป็นเรียกเยอะไปหรือไม่ แล้วจำเป็นต้องเรียกหรือไม่

เร็ว ๆ นี้มีการแก้ไข “ระเบียบราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรมว่าด้วยการปล่อยชั่วคราว (ฉบับที่ 3) พ.ศ.2564 เช่น ในข้อ 5 ในคดีที่ศาลชั้นต้นหรือศาลชั้นอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยไม่เกิน 5 ปี (แต่เดิมฉบับปี 2548 โทษจำคุกจำเลยไม่เกิน 3 ปี)

ในข้อ 4 ของระเบียบฉบับปี 2548 “ผู้ร้องขอให้ปล่อยชั่วคราวอาจเสนอหลักประกันมาพร้อมกับคำร้องขอให้ปล่อยชั่วคราวเพื่อความสะดวกรวดเร็วในการพิจารณาของศาลก็ได้ แต่ทั้งนี้ไม่เป็นการตัดสิทธิผู้ร้องขอให้ปล่อยชั่วคราวซึ่งยังมิได้ยื่นหลักประกันมาพร้อมด้วย ที่จะได้รับการพิจารณาคำร้องขอให้ปล่อยชั่วคราว

ปัจจุบัน ในฉบับปี 2564 ได้ยกเลิกข้อกำหนดข้อ 4 เดิม โดยไปกำหนดตัวคนว่า “ผู้ต้องหาหรือจำเลยโดยตนเอง หรือผู้ที่เป็นเครือญาติ หรือไม่ใช่เครือญาติแต่เกี่ยวพันทางสมรส หรือเกี่ยวพันในทางการงานกับผู้ต้องหาหรือจำเลยอันนี้จะกีดกันกลุ่มบุคคลที่เขามีทัศนะในทางการเมืองหรือเปล่า ซึ่งตนเริ่มได้ยินแล้วว่า ไม่เกี่ยวไม่มีสิทธิ ประเด็นปัญหาตอนนี้ คือ มันเป็นอนุบัญญัติ มันจะทำให้ขัดต่อกฎหมายที่เป็นแม่บทไม่ได้ รัฐธรรมนูญ หรือ ป.วิ.อาญา ไม่ได้เขียนเอาไว้ เหตุใดมาออกอะไรแบบนี้ อาจจะเกิดปัญหาตามมาอีก

ตนก็นึกถึงกระทรวงยุติธรรมซึ่งออก “กองทุนยุติธรรม” แต่เดิมเขาก็ช่วยเหลือเรื่องเงินประกันสำหรับคนยากคนจน แน่นอนว่าส่วนใหญ่ไม่ใช่คดีที่เกี่ยวกับการเมือง จริง ๆ มันดูตลกนะ เพราะเอาเงินหลวงไปประกัน ส่วนใหญ่ก็ไม่หนีด้วย ถามว่ากองทุนยุติธรรมจะเป็น “ผู้ต้องหาหรือจำเลยโดยตนเอง หรือผู้ที่เป็นเครือญาติ หรือไม่ใช่เครือญาติแต่เกี่ยวพันทางสมรส หรือเกี่ยวพันในทางการงานกับผู้ต้องหาหรือจำเลย แต่ถ้าเป็น อาจารย์มหาวิทยาลัย ที่เริ่มถูกปฏิเสธว่าคุณไม่เกี่ยว ตนก็ยังมองว่าน่าจะเกี่ยวกับ “ทางการงานกับผู้ต้องหาหรือจำเลย แต่ขอร้องว่าถ้ามันไม่มีอะไรมาจำกัดก็อย่าจำกัดเลย คุณต้องหาช่องทางหายใจให้กับคนบ้าง กฎเกณฑ์ที่มันไม่ได้ คนก็ไม่ให้การยอมรับ

ในทางปฏิบัติ ผู้อนุญาตให้ประกันอาจไม่อยาก “เสี่ยง” กับการให้ประกัน อาจแยกเป็น 2 ประเภทคดี

1. คดีทั่ว ๆ ไป (Common Crime )

– ผู้ต้องหาหรือจำเลยอาจไม่ทราบสิทธิ (ตนเคยฟังจากคนของศาล เขาบอกว่าบางกรณีผู้ต้องหาหรือจำเลยก็ไม่ทราบสิทธิเลย บางทีทนายเองก็ไม่ได้บอก หรือแม้กระทั่งถูกปรับทำงานแทนค่าปรับได้เขาก็ไม่รู้เลย แต่ตอนนี้ก็มีการแก้ไขแล้วว่าถ้าจำเลยถูกปรับ ให้ศาลถามจำเลยว่าจะทำงานแทนค่าปรับหรือไม่ อันนี้เป็นแบบ Active Role)

– ผู้ต้องหรือจำเลยอาจไม่มีหลักประกัน

2. คดีเฉพาะ

ไม่อนุญาตให้ประกัน (ตามที่คุณธวัชได้กล่าวไป มาตรา 116 เป็นการนำกฎหมายมาเล่นงานคนที่ไม่เห็นด้วยหรือเปล่า สิทธิตาม รธน. อีกเรื่อง กฎหมายอาญาก็อีกเรื่อง เอากลไกพวกนี้มาบังคับใช้เพื่อปกป้องใครคนใดคนหนึ่งหรือเปล่า กรณีเหล่านี้ส่วนใหญ่จะไม่อนุญาตให้ประกัน ที่ไม่ให้ประกันเพราะไม่อยากให้เป็นผู้นำ แต่ตอนนี้ผู้นำมันเยอะไปหมดแล้ว ตนคิดว่าต้องสร้างความเข้าใจกันใหม่)

ข้อเสนอเพื่อพิจารณาสำหรับคดีเฉพาะ

1. ควรกลับมาที่หลักกฎหมาย (ศาลต้องกลับมาที่หลักให้ได้ ไม่ใช่จะมีธงว่าจะไม่ให้)

2. ควรทำเป็นรูป “องค์คณะ” (การที่ผู้พิพากษานายเดียวสั่งตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรมอาจยุ่งยาก ควรจะทำในรูปองค์คณะหรือไม่ อย่างน้อยจะได้ปรึกษา (consult) กันบ้าง คนไหนที่ชาวบ้านเขากังขาก็เปลี่ยนบ้างก็ได้ ไม่จำเป็นจะต้องใช้คนเดิมตลอดเพราะเขาไม่ไว้ใจแล้ว)

3. การให้เหตุผลในคำสั่งตาม ป.วิ.อาญา มาตรา 108

4. ความเป็นอิสระของตุลาการ (ในความเป็นจริง ถ้าไม่มีอะไรไปกดดันเชิงการเมือง น่าจะมีความเป็นอิสระพอสมควร)
5. การแก้ไขกฎหมาย (ถ้าแก้อะไรไม่ได้ ก็ต้องแก้กฎหมายแล้ว เช่น ถ้าเป็นความผิดที่มีโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี ห้ามมิให้มีการกักขังเลย)

เรื่องสุดท้ายที่ตนจะพูด คือ สภาวะทางการเมืองคงมีผลกดดันการทำงานของศาลไม่มากก็น้อย ในอดีตสมัยอธิบดีศาลอาญาท่านหนึ่ง มีการรัฐประหารซึ่งล้มเหลวเลยกลายเป็นเรื่องกบฏ มีการขอประกันในคดีนั้น อธิบดีฯไม่อนุญาตให้ประกัน เนื่องจากเกรงว่าจะไปใช้อิทธิพลทางการทหารของเขาลบล้างรัฐบาลต่าง ๆ การประชุม กต. ครั้งต่อมา อธิบดีฯถูกย้าย ซึ่งเป็นเรื่องใหญ่โตมาก แล้วก็มายื่นขอประกันใหม่กับอธิบดีคนใหม่ซึ่งอนุญาตให้ประกัน เพราะฉะนั้น ถ้าการเมืองไม่ดี ความเป็นอิสระก็คงมีไม่เต็มที่