ข่าวสารและกิจกรรม

สรุปสาระสำคัญจากสัมมนาออนไลน์งานวิชาการรำลึกศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ ครั้งที่ 25 หัวข้อ “#ทำแท้ง #มุมมองหลากหลายมิติ #อาญาห้าม #สิทธิเสรีภาพ #รัฐธรรมนูญ”

สรุปสาระสำคัญจากสัมมนาออนไลน์งานวิชาการรำลึกศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ ครั้งที่ 25 หัวข้อ “#ทำแท้ง #มุมมองหลากหลายมิติ #อาญาห้าม #สิทธิเสรีภาพ #รัฐธรรมนูญ” วันเสาร์ที่ 29 สิงหาคม 2563 เวลา 8.30-12.00 น. ณ ห้องจิตติ ติงศภัทิย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ และถ่ายทอดสดทางเฟซบุ๊กเพจ ศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

กล่าวเปิดงานโดย ศ.(พิเศษ) สิทธิโชค ศรีเจริญ

วิทยากรโดย

  • ศ.ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ / กรรมการพิจารณาปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญา สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา
  • รศ.อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
  • ผศ.ดร.รณกรณ์ บุญมี อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
  • อ.ฐิติรัตน์ ทิพย์สัมฤทธิ์กุล อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
  • ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณ ฐิตะดิลก ภาควิชาสูติศาสตร์-นรีเวชวิทยา คณะแพทยศาสตร์ ศิริราชพยาบาล

ดำเนินรายการโดยนายสุกิจ เจริญสุข กรรมการกองทุนศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์

สรุปความโดย นายศุภสิน เจียรพาณิชย์พงศ์ นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศษสตร์
เรียบเรียงโดย ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ศ.(พิเศษ) สิทธิโชค ศรีเจริญ :

ได้กล่าวเปิดงาน และชี้แจงถึงความล่าช้าหรือเหตุขัดข้องของการจัดงานวิชาการรำลึกศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ ในปี 2563 เนื่องจากสถานการณ์การแพร่ระบาดของเชื้อไวรัสโควิด-19 ซึ่งโดยปกติจะจัดงานในวันเสาร์สุดท้ายของเดือนมีนาคมของทุกปี และได้กล่าวถึงที่มาของหัวข้อเสวนาในครั้งนี้ เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2563 ว่ากฎหมายในเรื่องการคำแท้งขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  อันสะท้อนให้เห็นมุมมองของกฎหมายอาญา สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ มุมมองของสังคม มีความจำเป็นที่จะต้องแก้ไขปรับปรุงกฎหมายอาญาให้สอดคล้องกับคำวินิจฉัยในครั้งนี้ เป็นที่มาของการจัดเสวนาทางวิชาการในครั้งนี้

นายสุกิจ เจริญสุข กรรมการกองทุนศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ (ผู้ดำเนินรายการ) :

กล่าวยืนยันถึงที่มาของการจัดงานเสวนาในครั้งนี้ว่า สืบเนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2563 เมื่อวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2563 ในคดีซึ่งบุคคลธรรมดาเป็นผู้ร้องให้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงได้เชิญนักวิชาการผู้ทรงคุณวุฒิมาพูดคุยในหลากหลายมิติ ทั้งอาญา สิทธิมนุษยชน กฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายการแพทย์

ได้กล่าวถึงข้อเท็จจริงในคดีครั้งนี้ว่า คดีนี้ผู้ร้องได้ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 และ 305 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญได้กำหนดประเด็นวินิจฉัย 3 ประเด็นด้วยกัน ประเด็นแรก ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 27 หรือ 28 หรือไม่ ประเด็นต่อมา ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 305 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 27 28 หรือ 77 หรือไม่ และประเด็นสุดท้าย ไม่ว่าจะเป็นการขัดหรือไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ สมควรมีมาตรการปรับปรุงกฎหมายอาญาหรือไม่

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 เป็นบทหลักในการห้ามหญิงมีครรภ์ทำแท้งหรือยอมให้ผู้อื่นทำแท้ง

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 305 เป็นมาตรการในการทำแท้งของผู้ประกอบวิชาชีพแพทย์

โดยได้กล่าวสรุปว่า ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยว่า ความผิดดังกล่าวมีคุณธรรมทางกฎหมายมุ่งที่จะคุ้มครองชีวิตทารกในครรภ์ของเด็กที่จะเกิดมา แต่เมื่อพิจารณาถึงรากฐานของสังคมพบว่าไม่ได้มีแต่คุณค่าของชีวิตมนุษย์เท่านั้น เช่นสิทธิของหญิงผู้ตั้งครรภ์ หากคุ้มครองสิทธิของทารกอาจกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของหญิงผู้ตั้งครรภ์ได้ โดยรวมของคำวินิจฉัยมองว่า ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 เป็นการกระทบต่อสิทธิ เสรีภาพในชีวิตและร่างกายของหญิงมีครรภ์เกินจำเป็นไม่เป็นไปตามหลักความได้สัดส่วน และท้ายที่สุดได้มีคำสั่งให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องเร่งปรับปรุงแก้ไขกฎหมายดังกล่าว

ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณ ฐิตะดิลก ภาควิชาสูติศาสตร์-นรีเวชวิทยา คณะแพทยศาสตร์ ศิริราชพยาบาล (วิทยากร) :

ช่วงที่หนี่ง ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “ข้อเท็จจริงทางการแพทย์เกี่ยวกับการทำแท้ง” 

ได้กล่าวถึงปัญหาการทำแท้งว่าเป็นเรื่องที่นักกฎหมายยากที่จะเข้าใจ และเป็นการถกเถียงที่ไม่มีข้อสรุป เพราะเป็นเรื่องที่เกี่ยวโยงถึงคุณธรรม จริยธรรม และหลายสิ่งหลายอย่าง เป็นการเลือกสมดุล และได้กล่าวถึงสถิติการยุติการตั้งครรภ์ที่สอบสวนได้ทั่วโลกมีมากถึง 56 ล้านราย โดยการทำแท้งที่ไม่ปลอดภัยมีถึง 25 ล้านราย และคำว่า “แท้ง” นั้นไม่อาจจะให้นิยามได้โดยง่าย โดยราชบัณฑิตได้ให้นิยามว่า “การสิ้นสุดการตั้งครรภ์ก่อนกำหนดคลอดโดยที่ลูกไม่มีชีวิตได้”

ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณ ยังได้ให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับอายุครรภ์ที่สมควรทำแท้งได้ว่าควรจะเป็นกี่สัปดาห์ โดยเฉลี่ยการตั้งครรภ์ใช้เวลา 40 สัปดาห์ ในอดีตจะใช้จุดตัดที่ 28 สัปดาห์ (เด็กมีน้ำหนัก 1000 กรัม) เมื่อเทคโนโลยีมีความก้าวหน้าได้ลดมาเป็น 20 สัปดาห์ ในทางการแพทย์จึงใช้ที่ 20 สัปดาห์

ลำดับต่อมาได้แสดงให้เห็นถึงกราฟเปรียบเทียบอายุครรภ์และน้ำหนักของทารกในครรภ์ และให้เราได้ชมวิดีโอพัฒนาการของทารกในครรภ์ตั้งแต่ไข่เริ่มฝังตัว

พญ.วิบูลพรรณยังได้กล่าวว่าการตั้งครรภ์สามารถแบ่งได้เป็น 3 ไตรมาส โดยนำ 40 สัปดาห์หารด้วย 3 โดยระยะเวลาที่ไข่สุกและผสมเป็นตัวอ่อนใช้เวลาประมาณ 2 สัปดาห์นับจากมีประจำเดือนรอบสุดท้าย เมื่อครบ 13 สัปดาห์จะเข้าสู่ไตรมาสที่สอง ในช่วงนี้มีโอกาสที่เด็กจะแท้งตามธรรมชาติได้ถึง 15 % ดังนั้นในช่วง 2 สัปดาห์แรกเป็นช่วงที่เหมาะสมที่สุดในกายุติการตั้งครรภ์ ในสัปดาห์ที่ 5 ตัวอ่อนเริ่มเป็นรูปเป็นร่าง มีผิว มีใบหน้า มีหัวใจและตุ๋มแขน ในสัปดาห์ที่ 6 หัวใจจะเริ่มเต้น ในสัปดาห์ที่ 8 ใบหน้าจะเด่นชัดขึ้นเริ่มมีดวงตา ในสัปดาห์ที่ 12 มีระบบทางเดินอาหาร เข้าสู่การเป็นทารกในครรภ์

ในส่วนข้อที่ควรรู้ก่อนทำแท้ง พญ.วิบูลพรรณได้กล่าวว่า ในการทำแท้งแพทย์จะต้องทราบว่าอายุครรภ์เท่าใด และมีภาวะการท้องนอกมดลูกหรือไม่

ในส่วนของวิธีการทำแท้งนั้น ในปัจจุบันการทำแท้งที่ปลอดภัยสามารถทำได้โดยการใช้ยา ซึง WHO แนะนำว่าควรที่จะใช้ยาในการยุติการตั้งครรภ์ภายใน 63 วัน เพราะมีโอกาสที่จะทำแท้งได้สำเร็จแน่นอน โดยยาดังกล่าวนี้ได้มีการขึ้นทะเบียนยาในประเทศไทยแล้ว เมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2557 เมื่อเทียบกับสมัยก่อนประเทศไทยนิยมใช้วิธีการเอาไม้เสียบเข้าไปในช่องคลอดซึ่งเป็นการทำแท้งที่ไม่ปลอดภัย

การใช้ยาดังกล่าวนี้จำเป็นจะต้องมีการอบรมการใช้ยา โดยตัวยาจะมีด้วยกัน 2 ตัวยา คือ ยาซึ่งทำหน้าที่ให้มดลูกขยายตัว และยาซึ่งทำหน้าที่ทำให้มดลูกบีบตัวเพื่อขับเด็กออกมา นอกจากนี้จะเป็นการทำแท้งด้วยวิธีการใช้เครื่องดูดมดลูก หรือนำเครื่องมือเข้าไปขูดมดลูก

ช่วงที่สอง ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “การทำแท้งในมุมมองของจริยธรรมทางการแพทย์” ในคำถามที่ว่า “หากไม่มีกฎหมายห้ามการทำแท้งและมีหญิงมาร้องขอให้ทำแท้งให้ แพทย์จะพิจารณาอย่างไร”

ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณ ได้ให้คำตอบในประเด็นปัญหาดังกล่าวว่าในข้อนี้คำตอบจะขึ้นอยู่กับว่าเราให้คุณค่าแก่ฝ่ายใดมากกว่ากัน แต่ถ้าพูดถึงทางการแพทย์จะต้องพิจารณาถึงสิ่งเหล่านี้

  1. กฎหมาย กล่าวคือ มีกฎหมายรองรับให้สามารถทำได้หรือไม่
  2. อายุครรภ์
  3. ข้อบ่งชี้ เช่น เด็กคลอดออกมาตัวเล็ก พิการ
  4. ความปลอดัย กล่าวคือ ความปลอดภัยของคนไข้ที่ยุติการตั้งครรภ์

ในส่วนของประเด็นที่ยังไม่ชัดเจน เช่น จิตใจ ความรู้สึกนึกคิด ศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณได้กล่าวว่าในส่วนนี้จะต้องมีการวิเคราะห์อย่างรอบคอบ จะต้องมีการมองอย่างทุกมิติ โดยขั้นตอนการตัดสินใจอาจเป็นไปตามลำดับดังนี้ 1. มีการให้ทางเลือก 2. พิจารณาข้อบ่งชี้ว่าเหมาะสมหรือไม่ 3. ให้คำปรึกษาก่อนการยุติการตั้งครรภ์ 4. การซักประวัติและการตรวจร่างกาย 5. การยุติการตั้งครรภ์ 6. การให้คำปรึกษาหลังการยุติการตั้งครรภ์ 7. การติดตามผลหลังให้บริการ 8. การดูแลภาวะแทรกซ้อน 9. การคุมกำเนิด

ในส่วนของจริยธรรมทางการแพทย์นั้น ได้มีการจัดทำข้อบังคับแพทยสภาขึ้นมาเพื่อควบคุมเรื่องดังกล่าวแม้จะไม่มีสถานะเป็นกฎหมายก็ตาม ซึ่งหากทำตามหลักเกณฑ์นี้แพทย์ก็จะไม่มีความผิด กล่าวคือ 1. หญิงยินยอม 2. ผู้ที่ทำคือผู้ประกอบวิชาชีพ 3. ข้อบ่งชี้ 4. สถานที่ทำ

ศ.ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ / กรรมการพิจารณาปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญา สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา (วิทยากร) :

ช่วงที่หนึ่ง ศ.ดร.สุรศักดิ์ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “การพยายามแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา” ซึ่ง ณ ปัจจุบันนี้มีการใช้กว่า 60 ปีแล้ว

ศ.ดร.สุรศักดิ์ให้ข้อสังเกตว่าประเด็นเรื่องการทำแท้งนั้นไม่ได้เกี่ยวข้องแต่เฉพาะกฎหมายแต่ยังเกี่ยวกับสังคม มนุษย์ และการแพทย์ด้วย การที่มีการตีความและวางหลักเกณฑ์ทางการแพทย์ทำให้เรื่องนี้มีความชัดเจนขึ้นมาก และยังได้ให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับคำว่า “ทำแท้ง” ว่าเป็นคำที่มีมุมมองไปในทางแง่ลบมากกว่าดังนั้นจึงอยากให้เรียกว่า “ยุติการตั้งครรภ์”

ต่อมาได้กล่าวถึงที่มาของหน้าที่ในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในความผิดฐานทำแท้งในครั้งนี้ว่า สืบเนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2563 ให้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 เป็นการขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ และกำหนดเวลา 360 วันในการแก้ไข ในเรื่องนี้ก็มีมติคณะรัฐมนตรีในทันทีเพื่อให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องได้ทำการแก้ไข

ศ.ดร.สุรศักดิ์ยังได้เล่าถึงประสบการณ์การแก้ไขกฎหมายเรื่องความผิดฐานทำให้แท้งลูกในอดีตด้วยว่า ปัจจุบันกฎหมายเรื่องนี้ของประเทศไทยตามไม่ทันความก้าวหน้าทางด้านการแพทย์ และในอดีตได้มีความพยายามในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 305 ถึง 3 ครั้ง คือ กรณีเหตุทำแท้งเพราะสุขภาพของเด็ก (เด็กมีโอกาสเกิดมาแล้วพิการ) แต่ก็ไม่ประสบความสำเร็จ ทางแพทยสภาได้มีการหลีกเลี่ยงหลักเกณฑ์เรื่องนี้โดยไปออกข้อบังคับของแพทยสภาว่ากรณีที่เด็กที่เกิดมามีโอกาสที่จะพิการเป็นการส่งผลต่อสุขภาพจิตของมารดา

ลำดับต่อมาศ.ดร.สุรศักดิ์ได้เล่าให้เราฟังถึงอดีตของกฎหมายฐานทำให้แท้งลูกว่า ในกฎหมายตราสามดวงของประเทศไทยมีความผิดอยู่ฐานหนึ่งที่ลงโทษหญิงผู้ทำให้ตนแท้งลูกและยอมให้บุคคลทำให้ตนแท้งลูก เดาได้ว่าเป็นที่มาของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 เนื่องจากความผิดดังกล่าวนั้นมีระวางโทษเท่ากับประมวลกฎหมายอาญาปัจจุบัน และยังมีความผิดของบุคคลผู้ทำให้หญิงแท้งลูก โดยบทหนักของความผิดดังกล่าวคือการที่บุคคลดังกล่าวได้กระทำโดยเห็นแก้สินจ้างหรือรางวัล ซึ่งปัจจุบันไม่มีบทหนักฐานนี้

ความผิดฐานทำร้ายหญิงมีครรภ์จนแท้งลูก ในปัจจุบันอยู่ในฐานความผิดฐานทำร้ายร่างกายบุคคลอื่นจนถึงแก้สาหัส และยังให้ข้อสังเกตต่อไปว่าตั้งแต่อดีตประเทศไทยไม่เคยลงโทษฐานพยายามทำแท้งเลย

สิ่งที่นักกฎหมายต้องคำนึงอีกเรื่องหนึ่งคือการทำแท้งต้องทำอย่างปลอดภัย โดยเสนอรายงานความเห็นของคุณศ.นพ.สุพร เกิดสว่าง ว่ามีการทำแท้งที่ไม่ปลอดภัยอยู่หลากหลายวิธี ดังนั้นเรื่องนี้เป็นเรื่องการจัดบริการโดยรัฐ ตัวอย่างเช่นในประเทศฝรั่งเศสเมื่อทำแท้งแล้วยังสามารถเบิกประกันสังคมได้ด้วย

ในส่วนของการพยายามแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 304 ได้เคยเสนอให้มีการลงโทษการพยายามทำแท้งในบางกรณี เพราะการทำแท้งมีหลากหลายรูปแบบ หลากหลายวิธี โดยศ.ดร.สุรศักดิ์ยังได้ยกตัวอย่างคดีที่มีการพบซากเด็กจากการทำแท้งอยู่เป็นจำนวนมาก ซึ่งบางซากมีอายุครรภ์ราวๆ 7 – 8 เดือน

ในส่วนของการพยายามแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 305 นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับเหตุทำแท้งได้ ซึ่งจะต้องเป็นการกระทำโดยแพทย์ เนื่องจากสุขภาพของหญิงไม่ว่ากายหรือจิตใจ หรือเป็นการตั้งครรภ์จากการกระทำความผิดทางอาญา ซึ่งมาตราดังกล่าวนี้มีช่องว่างคือตรงที่ไม่มีรายละเอียด เช่น แพทย์ที่ทำแท้งเป็นแพทย์ด้านไหน อายุครรภ์กี่สัปดาห์ ดังตัวอย่างคดีหนึ่งที่มีการทำแท้งตอนเด็กมีอายุครรภ์ราวๆ 30 สัปดาห์

ดังนั้นกฎหมายตอนนี้จึงตามไม่ทันอยู่สองอย่างคือ 1 ความก้าวหน้าทางการแพทย์ เช่น สุขภาพของทารก 2 ความก้าวหน้าของสังคม เช่น สิทธิของหญิง ฐานะทางเศรษฐกิจ การควบคุมการกำเนิด และแม้จะมีการขยายความโดยข้อบังคับแพทยสภาแต่ข้อบังคับดังกล่าวก็ไม่ใช้กฎหมาย

ศ.ดร.สุรศักดิ์ได้กล่าวถึงสิ่งที่ต้องคำนึงในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในครั้งนี้ มีประเด็นให้ต้องวินิจฉัยคือ

1. กฎหมายจะต้องสอดคล้องกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ

2. คำนึงถึงสิทธิของผู้ที่เกี่ยวข้อง เช่น หญิงผู้ตั้งครรภ์ คูกรณีฝ่ายชาย ทารกในครรภ์

3. อายุครรภ์ที่ทำแท้งได้โดยสมัครใจ เช่น อายุครรภ์น้อยก็สามารถใช้ยาได้ แต่หากอายุครรภ์ยิ่งมากความเสี่ยงยิ่งสูง ตัวอย่างฝรั่งเศสยอมให้ทำแท้งได้โดยสมัครใจเฉพาะอายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์

4. ความปลอดภัยในการทำแท้ง เป็นการยุติการตั้งครรภ์หรือการฆ่า หากอายุครรภ์มาก

โดยร่างประมวลกฎหมายอาญาที่มีการแก้ไขใหม่ที่ได้เผยแพร่ทางเว็บไซต์กฤษฎีกามีดังต่อไปนี้

“มาตรา 301 หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนแท้งลูก ขณะมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์ ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกิน หนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ”

ในมาตรานี้ได้มีการเพิ่มเติมหลักเกณฑ์คือต้องอายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ถึงจะสามารถทำแท้งได้ โดยมีการถกเถียงอยู่เหมือนกันว่าควรเป็น 24 สัปดาห์หรือไม่ เพราะเป็นเรื่องเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ

“มาตรา 305 ถ้าการกระทําความผิดตามมาตรา301 หรือมาตรา 302 นั้น เป็นการกระทําของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา ในกรณีดังต่อไปนี้

(1)    จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปซะเสี่ยงต่อการได้รับอันตราย ต่อสุขภาพทางกายหรือจิตใจของหญิงนั้น

(2)    จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากหากทารกคลอดออกมาจะมีความเสี่ยงอย่างมาก ที่จะได้รับผลกระทบจากความผิดปกติทางกายหรือจิตใจถึงขนาดทุพพลภาพอย่างร้ายแรง

(3)    หญิงมีครรภ์เนื่องจากมีการกระทําความผิดเกี่ยวกับเพศ หรือ

(4)    หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์ ผู้กระทําไม่มีความผิด”

ในส่วนของมาตรานี้ เราเพิ่มหลักเกณฑ์แพทยสภาเข้ามา จึงเกิดปัญหาว่าสามารถมอบอำนาจให้แพทยสภากำหนดหลักเกณฑ์ได้หรือไม่ ในความเป็นจริงมีการมอบอยู่เสมอๆ เช่นเรื่องการประหารชีวิตก็มีการมอบให้ไปเป็นกฎกระทรวง แต่โดยสภาพของประมวลกฎหมายอาญาควรสมบูรณ์ในตัวเองก็จะเกิดปัญหาเรื่องรายละเอียดได้

ในส่วน (1) ได้เพิ่มอันตรายต่อจิตใจเข้ามา (2) เป็นเรื่องสุขภาพของทารก (4) เป็นการเพิ่มเข้ามาใหม่ เพราะมาตรา 305 เป็นการยกเว้นความผิดเฉพาะแพทย์ผู้กระทำเท่านั้น

ช่วงที่สอง ศ.ดร.สุรศักดิ์ รับหน้าที่ในการตอบคำถามว่า “เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยให้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 นั้นเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญจะมีผลต่อคดีที่อยู่ระหว่างการพิจารณาและคดีที่ถึงที่สุดแล้วอย่างไร”

            ในประเด็นปัญหาดังกล่าวศ.ดร.สุรศักดิ์ได้กล่าวอย่างน่าสนใจว่าโดยทั่วไปเมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยแล้วจะมีผลในทันที แต่ในคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งให้ผลของคำวินิจฉัยขยายออกไปในอนาคต ซึ่งอาจเป็นการดีที่จะมีการแก้ไขกฎหมายอย่างทันท่วงที แต่อย่างแย่ที่สุดก็คือการแก้ไขกฎหมายไม่ทัน ศ.ดร.สุรศักดิ์ยังได้ตั้งคำถามที่น่าฉงนต่อไปอีกว่าเมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าโดยที่ประมวลกฎหมายอาญามีการใช้มานานกว่า 60 ปีแล้วกฎหมายทำแท้งเป็นกฎหมายที่คำนึงถึงความปลอดภัยของการทำแท้งจึงสมควรปรับปรุงให้เข้ากับความก้าวหน้าทางการแพทย์ภายในระยะเวลา 360 วัน หากไม่ทันผลจะเป็นอย่างไร ศาลไม่ได้กล่าวเอาไว้

ส่วนในกรณีผลต่อคดีที่ถึงที่สุดไปแล้วหรืออยู่ระหว่างการพิจารณา ในที่นี้ศ.ดร.สุรศักดิ์ให้ข้อสังเกตว่าเป็นกรณีที่อาจเทียบเคียงได้กับประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 ถ้าคดีถึงที่สุดไปแล้วก็พ้นจากการเป็นผู้กระทำผิด ต้องมีการลบประวัติ ส่วนคดีที่อยู่ระหว่างการพิจารณาหรือรับโทษอยู่ต้องปล่อยผู้ต้องหาหรือผู้ต้องขังไป

รศ.อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :

ช่วงที่หนึ่ง รศ.อานนท์ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “มุมมองของกฎหมายมหาชนต่อคำวินิจฉัยที่ 4/2563”

 เพื่อให้ง่ายต่อการทำความเข้าใจรศ.อานนท์ได้แบ่งหัวข้อในการเสวนาเป็น 4 หัวข้อด้วยกัน ได้แก่ 1. การปะทะกันของหลักการต่าง ๆ 2. คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 4/2563 3. ข้อที่ควรสรรเสริญ 4. ข้อที่เป็นประเด็นหรือปัญหา รายละเอียดดังนี้

1. การปะทะกันของหลักการต่าง ๆ

ในประเด็นเรื่องของการทำแท้ง รศ.อานนท์ได้กล่าวว่าเป็นเรื่องของการถกเถียงในสิ่งที่กฎหมายควรคุ้มครองระหว่างชีวิตในครรภ์มารดากับอิสระในการตัดสินใจของหญิง โดยหากพิจารณาตำแหน่งที่ตั้งของคุณค่าทั้งสองในรัฐธรรมนูญจะพบว่าอิสระของหญิงเป็นส่วนหนึ่งของสิทธิในชีวิตและร่างกายซึ่งมีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา 28 ส่วนสิทธิของทารกในครรภ์มีตำแหน่งอยู่ตรงไหนศาลรัฐธรรมนูญในคดีดังกล่าวนี้ไม่ได้มีการพูดถึงแต่หากพิจารณาลักษณะความเป็นมนุษย์ของชีวิตในครรภ์มารดาพบว่าทารกในครรภ์ย่อมมีศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ซึ่งเป็นคนละส่วนกับสภาพบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์มีการกล่าวถึงไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา 4 ดังนั้นในประเด็นปัญหาดังกล่าวนี้เป็นการปะทะกันระหว่างมาตรา 28 และมาตรา 4

ร่องรอยของการปะทะกันดังกล่าวมีมาตั้งแต่ยุค 70 ในคดี Roe V. Wade (1973) ซึ่งศาลอเมริกาได้ยืนยันในความเหนือกว่าของเสรีภาพในการตัดสินใจของหญิง

แต่ถึงอย่างไรในเรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องที่ไม่อาจหาข้อสรุปได้ ไม่มีคุณค่าเหนือกว่าอย่างสุดโต่ง ในประเด็นเรื่องการอนุญาตทำแท้งเมื่อได้มีการศึกษาระบบกฎหมายทั่วโลกพบว่ามีอยู่ด้วยกัน 3 แนวทาง (อ้างอิงจาก Sec Reva B.Siega,New Haven “The Constitutionalization of Abortion”)

แนวแรก คุ้มครองการตัดสินใจของหญิงเป็นหลัก แต่มีข้อยกเว้น เช่น อายุครรภ์ห้ามเกิน 12 สัปดาห์

แนวที่สอง คุ้มครองชีวิตในครรภ์มารดาเป็นหลัก กล่าวคือ เด็กมีสิทธิที่จะเกิดมา โดยอาจมีข้อยกเว้นได้ เช่น เด็กที่เกิดมามีโอกาสพิการสูง

แนวสุดท้าย การสร้างเงื่อนไขการให้ความเห็นของคนกลาง กล่าวคือ การมีบุคคลซึ่งเป็นการทำหน้าที่ในการให้คำแนะนำในการยุติการตั้งครรภ์ โดยคนกลางดังกล่าวอาจเป็นแพทย์ก็ได้

2. คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 4/2563

คดีนี้ผู้ร้องเป็นถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 302 โดยช่องทางที่นำคดีขึ้นสู่ศาลคือการร้องในฐานะปัจเจกชนตามรัฐธรรมนูญมาตรา 213 ประกอบพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 48 วรรคหนึ่งและวรรคสอง

ในคำร้องของผู้ร้องได้หยิบยก 3 มาตราของรัฐธรรมนูญที่อ้างว่าถูกกระทบ คือ มาตรา 27 หลักความเสมอภาค มาตรา 28 สิทธิในชีวิตและร่างกาย มาตรา 77 การมีกฎหมายเท่าที่จำเป็น ซึ่งในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญในคดีนี้ 3 มาตราดังกล่าวศาลจะต้องหยิบมาเป็นมาตรวัดในการวินิจฉัย

โดยศาลได้ตั้งประเด็นที่จะวินิจฉัยด้วยกัน 3 ประเด็นด้วยกัน คือ

ประเด็นแรก มาตรา 301 ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ คดีดังกล่าวนี้ศาลตัดสินว่า ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 27 แต่ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 28 โดยศาลได้อาศัยมาตรา 74 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ให้คำบังคับมีผลเมื่อพ้น 360 วัน

ประเด็นที่สอง มาตรา 305 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ คดีดังกล่าวนี้ศาลได้ตัดสินว่ามาตรา 305 ประมวลกฎหมายอาญาไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ

ประเด็นที่สาม ไม่ว่าจะเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญสมควรให้มีการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายหรือไม่ ในคดีดังกล่าวศาลได้มีคำสั่งให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องมีการปรับปรุงแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในความผิดฐานทำแท้งให้สอดคล้องกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป

3. ข้อควรสรรเสริญ

ในคดีดังกล่าวนี้รศ.อานนท์ได้กล่าวว่ามีข้อที่ควรสรรเสริญอยู่ด้วยกัน 4 ข้อด้วยกัน

ข้อแรก เป็นคดีแรกที่สำเร็จด้วยวิธีการฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ กล่าวคือเป็นการใช้ช่องทางการฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญมาตรา 213 ซึ่งมีหลักวิธีการคิดคือการแก้ไขเยียวยาความเสียหายของปัจเจกชนที่ได้รับจากรัฐ สำหรับช่องทางการฟ้องตรงนี้ปรากฏตัวครั้งแรกรัฐธรรมนูญปี 50 และปรากฏตัวครั้งที่สองคือรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แต่ตั้งแต่อดีตที่ผ่านมาไม่เคยมีการบรรจุคดีที่มีการฟ้องตรงนี้เข้าสู่กระบวนพิจารณาเลย คดีนี้จึงเป็นคดีแรกที่ประชาชนได้ฟ้องตรงต่อศาลจนมีคำวินิจฉัยออกมา

ข้อที่สอง มีการอธิบายลักษณะของประมวลกฎหมายอาญา โดยศาลได้ให้ลักษณะของประมวลกฎหมายอาญาว่าเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลและรักษาความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมของสังคม โดยมีการกำหนดการกระทำหรือไม่กระทำที่เป็นความผิดโดยกำหนดโทษทางอาญาไว้ด้วย

ข้อที่สาม มีการยืนยันความหมายของหลักความเสมอภาค ในคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญได้กล่าวถึงสาระสำคัญของหลักความเสมอภาคคือ การปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญอย่างเท่าเทียม และการปฏิบัติต่อสิ่งที่แตกต่างอย่างแตกต่าง โดยหลักความเสมอภาคนี้มีการปรากฏตัวครั้งแรกในคดีซึ่งทนายความฟ้องคณะกรรมการอัยการในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ อ.142/2547

ข้อสุดท้าย มีการให้ความกระจ่างในตัวตนของแนวนโยบายแห่งรัฐ ศาลรัฐธรรมนูญยืนยันว่าไม่ใช่มาตรวัดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ดังนั้น มาตรา 77 ที่ว่ากฎหมายต้องตราเท่าที่จำเป็น ไม่ใช่หน้าที่ของรัฐที่ต้องกระทำอย่างเคร่งครัด เป็นเพียงแต่แนวนโยบายแห่งรัฐในการตรากฎหมายเท่านั้น

4. ประเด็นปัญหา

ปัญหาแรก การเป็นบุคคลผู้ถูกฟ้องคดีที่แท้จริงแล้วไม่เข้าองค์ประกอบทางกฎหมาย ในคดีนี้ผู้ร้องถูกกล่าวหาว่าเป็นผู้กระทำความผิดต่อกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 302 แต่ในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญเป็นการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 และ 305 โดยตัวบทรัฐธรรมนูญใช้คำว่า “บุคคลผู้ถูกละเมิดสิทธิตามรัฐธรรมนูญ” คดีนี้ผู้ร้องไม่ได้ถูกละเมิดสิทธิเพราะมาตรา 301 ในการร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญนั้นกฎหมายต้องการให้ผู้ที่มีส่วนได้เสียโดยตรงเท่านั้นเป็นผู้ร้อง

ปัญหาที่สอง การกล่าวถึงหลักการได้สัดส่วนอย่างไม่หมดจด ในคดีนี้ศาลได้ให้เหตุผลว่าไม่เป็นไปตามหลักความได้สัดส่วนในการพิจารณาว่าประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 28 หรือไม่ ซึ่งเป็นสิทธิในชีวิตและร่างกายทั้งที่มีการบัญญัติถึงหลักความได้สัดส่วนในมาตรา 26 แต่ถึงอย่างไรศาลในคดีนี้ก็ยังไม่ได้ยืนยันตัวตนของหลักความได้สัดส่วน

ปัญหาที่สาม ผลของการที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 77 ไม่ใช่มาตรวัด การที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยดังกล่าวนี้ทำให้รัฐธรรมนูญหมวด แนวนโยบายแห่งรัฐ ไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมายทั้งหมด มีผลให้บุคคลไม่สามารถอ้างรัฐธรรมนูญมาตรา 77 ให้ศาลตรวจสอบได้ในอนาคต

แต่มีพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ในการทำกฎหมาย พ.ศ.2562 ที่สภานิติบัญญัติตราขึ้นเพื่อให้เป็นไปตามหมวด 7 ว่าด้วยแนวนโยบายแห่งรัฐ โดยมาตรา 6 ของ กฎหมายดังกล่าว ได้ให้อำนาจศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลทหาร สามารถปรับปรุงกฎหมายได้เท่าที่เห็นสมควรหากไม่เป็นไปตามหลักการการมีกฎหมายเท่าที่จำเป็น ผลของการมีกฎหมายดังกล่าวประกอบกับคำวินิจฉัยที่ 4/2563 นั้นทำให้ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจในการวินิจฉัยหลักการมีกฎหมายเท่าที่จำเป็น แต่ศาลอื่นๆสามารถทำได้ ในข้อนี้ รศ.อานนท์ได้ให้ความเห็นส่วนของท่านว่าไม่เห็นด้วยกับการที่ศาลสามารถปรับปรุงกฎหมายได้ เพราะขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ

ปัญหาที่สี่ การชะลอความไม่มีผลบังคับใช้ของกฎหมายที่ขัดต่อเสรีภาพ ในคดีดังกล่าวนี้ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยให้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 ขัดต่อรัฐธรรมนูญและศาลได้อาศัยมาตรา 74 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ชะลอผลของคำตัดสินให้มีผลเมื่อพ้น 360 วันนับแต่มีคำตัดสิน ซึ่งโดยปกติหากไม่มีการชะลอผลดังกล่าวกฎหมายใดที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญต้องเป็นไปตามมาตรา 5 แห่งรัฐธรรมนูญ คือกฎหมายดังกล่าวเป็นอันสิ้นผลบังคับใช้ โดยรศ.อานนท์ได้ให้ข้อสังเกตว่ามาตรา 74 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ได้ให้ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดผลของคำวินิจฉัยในอนาคตได้เพียงกรณีเดียว ทั้งที่ทั่วโลกมีอยู่ 3 แนวทางด้วยกัน คือ 1. การมีผลทันที 2. การมีผลย้อนไปในอดีต 3. การมีผลในอนาคตข้างหน้า ปัญหาที่เห็นได้ชัดคือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญนั้นเขียนไม่ดีทั้งที่มีต้นแบบมาจากพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง มาตรา 22 ซึ่งบัญญัติไว้ด้วยกันทั้ง 3 แนวทาง

รศ.อานนท์ได้ตั้งคำถามอันน่าสนใจต่อคำวินิจฉัยในครั้งนี้ว่า “เหตุใดจะต้องชะลอความมีผลบังคับของคำวินิจฉัยทั้งที่ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ตัดสินว่ามาตราดังกล่าวเป็นการขัดต่อสิทธิตามรัฐธรรมนูญ” และยังกล่าวต่อไปอีกว่า ในคดีนี้ศาลได้ให้เหตุผลว่ากฎหมายอาญาเป็นกฎหมายที่มีการจำกัดเสรีภาพค่อนข้างรุนแรง เป็นเรื่องที่สังคมประณาม แต่ศาลรัฐธรรมนูญชี้ว่าเรื่องการทำแท้งไม่ใช่เรื่องที่สังคมประณามอีกต่อไป ดังนั้นจึงไม่คู่ควรที่จะเป็นกฎหมายอาญาอีกต่อไป เป็นการขัดต่อสิทธิขั้นพื้นฐาน แต่ทำไมไม่ประกาศไปเลยว่ามาตราดังกล่าวสิ้นผลบังคับใช้ มีบางส่วนโต้แย้งว่าไม่ควรให้เป็นการเปิดเสรีไปในทันทีควรมีการกำหนดเงื่อนไขบางส่วนบ้าง

สิ่งที่น่าสนใจในคำกล่าวอ้างของรศ.อานนท์ในครั้งนี้คือ “ควรให้ศาลรัฐธรรมนูญปรับองค์ประกอบความผิดอาญาไปได้เลยหรือไม่ เช่น กำหนดเงื่อนไขลงไปเลยว่าอายุครรภ์ต้องไม่เกิน 12 สัปดาห์”

รศ.อานนท์ยังกล่าวอีกว่าที่ผ่านมาในอดีตหากกฎหมายใดเป็นการขัดต่อสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญศาลไม่เคยชะลอผลการบังคับใช้ แม้ว่าตุลาการฝ่ายข้างมากที่เห็นด้วยจะกล่าวว่าเพราะมีมาตรา 74 ที่เป็นมาตรการใหม่ แต่สิ่งที่ต้องตระหนักคือกลไกดังกล่าวมีมานานแล้วในต่างประเทศ และที่ผ่านมาศาลต่างประเทศก็ประกาศให้กฎหมายนั้นเป็นอันสิ้นผลทันที เช่น ประเทศยูเครน

ปัญหาที่เกิดขึ้นจากคำตัดสินดังกล่าวคือทำไมประชาชนยังต้องรอให้ครบ 360 วันทั้งที่ศาลก็ได้ตัดสินแล้วว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญ และจะยิ่งเป็นการส่งเสริมให้เกิดการเลือกปฏิบัติหากมีผู้ถูกกล่าวหาภายใน 360 วันนี้

ปัญหาที่ห้า การที่ศาลรัฐธรรมนูญสั่งให้ปรับปรุงกฎหมายทั้งที่กฎหมายไม่ได้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในส่วนท้ายของคำวินิจฉัยนั้น ศาลรัฐธรรมนูญได้กล่าวว่าไม่ว่าจะขัดหรือไม่ขัดสมควรมีมาตรการปรับปรุงกฎหมายหรือไม่ จึงมีคำวินิจฉัยให้สมควรปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญามาตรา 305 ใหสอดคล้องกับสภาพการณ์ปัจจุบัน สิ่งที่รศ.อานนท์ตั้งข้อสงสัยคือ “นี้คือบทบาทอะไรของศาลรัฐธรรมนูญ” และยังกล่าวถึงความเห็นของตนว่าไม่เห็นด้วยเพราะเป็นการก้าวล่วงจากอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอันเป็นอำนาจนิติบัญญัติเชิงลบไปสู่การนิติบัญญัติซึ่งเป็นอำนาจของรัฐสภา และข้อนี้ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ แต่นี่ก็ไม่ใช่ครั้งแรกเคยมีคดีที่ศาลกล่าวว่าก่อนที่จะมีรถไฟความเร็วสูงควรให้ถนนลูกรังหมดไปก่อน

อ.ฐิติรัตน์ ทิพย์สัมฤทธิ์กุล อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :

ช่วงที่หนึ่ง อ.ฐิติรัตน์ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “ผลกระทบของคำวินิจฉัยในเชิงสังคม”

ในเบื้องต้นอ.ฐิติรัตน์ได้ตั้งคำถามถึงประเด็นถกเถียงในการทำแท้งว่าเป็นเรื่องการปะทะกันระหว่างสิทธิของใคร ซึ่งบุคคลส่วนมากมองว่าเป็นการปะทะกันระหว่างสิทธิของหญิงและทารกในครรภ์ อ.ฐิติรัตน์ได้ย่ำให้เราเห็นในอีกมุมหนึ่งว่าเรื่องนี้ไม่ใช่เรื่องที่เกี่ยวข้องเพียงกับปัจเจกชนเท่านั้น เช่น มีประเด็นเรื่องความเข้าใจของสังคมในการสร้างประชากรรุ่นต่อไป หากจะยกตัวอย่างให้เห็นภาพ อ.ฐิติรัตน์ได้ยกตัวอย่างในกรณีที่แพทย์ไม่ยอมทำแท้งให้หากเด็กมีอายุครรภ์มากเพราะเป็นสิ่งที่สังคมทำใจไม่ได้ อันนี้แม้จะมีความเกี่ยวข้องกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่ก็เป็นเรื่องจริยธรรมของสังคมเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย

อ.ฐิติรัตน์ได้สรุปว่าในมุมมองของสิทธิมนุษยชนต้องเข้าใจว่ามี 2 มุมมองคือการปะทะกันระหว่างสิทธิของปัจเจกชน กับการปะทะกันระหว่างปัจเจกชนและสังคม โดยในการบรรยายครั้งนี้อ.ฐิติรัตน์ ได้นำคำพูดของผู้พิพากษา Ruth Ginsburg ที่ต่อสู้เรื่องสิทธิของผู้หญิงในอเมริกามาให้เราดู “ความขัดแย้งในเรื่องการยุติการตั้งครรภ์ไม่ใช่ความขัดแย้งในเรื่องผลประโยชน์ของทารกในครรภ์หรือผลประโยชน์ของผู้หญิง อีกทั้งยังไม่ใช่เรื่องของการควบคุมร่างกายของหญิงในช่วง 9 เดือนโดยอำนาจของรัฐ แต่แท้จริงคือการสร้างสมดุลให้ผู้หญิงมีอำนาจในการควบคุมร่างกายของตน และยืนหยัดในความเป็นไปของคนในสังคมว่าจะต่อสู้เพื่อมีสิทธิในร่างกายของตนอย่างไร และมีสิทธิในอนาคตที่จะเลือกสร้างครอบครัวอย่างไร” กล่าวคือไม่ใช่เพียงแค่สิทธิของหญิงกับทารกในครรภ์เท่านั้นแต่เกี่ยวข้องถึงเรื่องที่ว่าหญิงจะยืนหยัดในสิทธิของตนในสังคมอย่างไรด้วย

อ.ฐิติรัตน์ได้ชี้ให้เห็นประเด็นข้อหนึ่งในศาลรัฐธรรมนูญคือประเด็นเรื่องการเลือกปฏิบัติระหว่างชายและหญิง ว่าไม่เป็นการเลือกปฏิบัติเพราะชายกับหญิงมีสภาพร่างกายที่แตกต่างกันจึงสามารถปฏิบัติอย่างแตกต่างกันได้ นี้เป็นตัวอย่างการมองอย่างแนวตรงไม่ใช่การมองโดยใช้สาระสำคัญ

หากเป็นการมองโดยสาระสำคัญการมีอยู่ของความผิดฐานทำแท้งมีผลอย่างไรต่อสถานะทางสังคมของหญิง อ.ฐิติรัตน์ให้ข้อสังเกตว่าหากศาลมองมายังจุดนี้หรือมิตินี้คำวินิจฉัยเรื่องนี้จะเปลี่ยนแปลงไปหรือไม่

ในส่วนของมุมมองกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ มีอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีทุกรูปแบบ ซึ่งออกกฎเกณฑ์มาให้รัฐภาคียกเลิกกฎเกณฑ์ที่เป็นการเลือกปฏิบัติทุกรูปแบบซึ่งรวมถึงเรื่องการทำแท้งด้วย กฎเกณฑ์การยุติการตั้งครรภ์นั้นเป็นความรุนแรงรูปแบบหนึ่งซึ่งกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เป็นการทรมานอย่างมาก

ต่อมาได้ให้ข้อสังเกตถึงการเปลี่ยนแนวคิดเรื่องดังกล่าวของศาล โดยที่ผ่านมามีการพยายามแก้ไขกฎหมายดังกล่าวมาโดยตลอดแต่ไม่สำเร็จเพราะสังคมมนุษย์มีสัญชาตญาณการดำรงซึ่งเผ่าพันธุ์ มีความรู้สึกที่ไม่ดีเมื่อต้องทำการยุติชีวิตมนุษย์ แต่ตลอด 10 ปีที่ผ่านมา แนวคิดเริ่มเปลี่ยนไปในทางระหว่างประเทศมากขึ้นเรื่อยๆอย่างเป็นลำดับ สังคมไทยก็เช่นกัน

สุดท้ายสำหรับช่วงแรก อ.ฐิติรัตน์ได้สรุปว่าผลของคำวินิจฉัยในครั้งนี้ทำให้ข้อถกเถียงที่มีมานาน ที่หาข้อยุติไม่ได้เริ่มมีที่ทางในระบบกฎหมายของไทย และส่งต่อมายังนักกฎหมายในหลายๆภาคส่วนที่จะต้องทำการเปลี่ยนแปลง แต่โดยส่วนตัวอ.ฐิติรัตน์เห็นว่าคำวินิจฉัยในครั้งนี้มีการพูดถึงการถ่วงดุลของคุณค่าที่ไม่ค่อยชัดเจน และอยากให้ศาลมองถึงจุดว่ารัฐมีหน้าที่ต้องคุ้มครองสิทธิของประชาชน เช่น การที่มีสถานบริการทำแท้งเถื่อนเกิดขึ้นเป็นผลมาจากที่รัฐไม่จัดให้ประชาชนเข้าถึงบริการอย่างเพียงพอหรือไม่

ช่วงที่สอง อ.ฐิติรัตน์ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “บทบาทของตุลาการในกรณีที่ยังไม่แน่นอน”

ในช่วงที่สอง อ.ฐิติรัตน์ได้กล่าวถึงสิ่งที่รศ.อานนท์พูดว่าเป็นประเด็นคลาสสิกหรือการตรวจสอบทางอ้อม (indirect review) เมื่อตุลาการใช้อำนาจในการถ่วงดุล (Check & Balance) เพราะตุลาการไม่ได้ผูกพันกับประชาชน กล่าวคือไม่ได้ถูกเลือกโดยประชาชน ดังนั้นเวลาที่มุมมองเปลี่ยนแปลงไปผู้ที่ต้องทำการถกเถียงกับประชาชนคือรัฐสภา เพราะสิทธิขั้นพื้นฐานจะถูกจำกัดโดยกฎหมายที่ต่ำกว่าพระราชบัญญัติไม่ได้ และศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้พิทักษ์สิทธิเสรีภาพของประชาชนเป็นผู้ที่ถ่วงดุลรัฐสภาว่าอะไรเป็นอันขัดต่อสิทธิเสรีภาพ

อ.ฐิติรัตน์ได้ยกตัวอย่างคดีการแต่งงานของบุคคลเพศเดียวกันในต่างประเทศซึ่งห้ามมีการแต่งงานของบุคคลเพศเดียวกัน ความเห็นของผู้พิพากษา Robert “อำนาจศาลไม่ได้เกิดขึ้นมาลอยๆแม้ไม่ได้ถูกเลือกโดยประชาชน ศาลจะต้องมองว่าเป็นไปในทางใดและคำพิพากษาจะต้องสะท้อนสิ่งที่สังคมยึดถือ มิฉะนั้นคำพิพากษาจะไม่ได้รับการเคารพโดยประชาชน” เมื่อใดก็ตามที่สังคมเปลี่ยนแปลงไปผู้พิพากษาจะต้องมองว่าสังคมอยู่ในช่วงถกเถียง การนิติบัญญัติจะต้องสอดคล้องกับสังคมส่วนใหญ่ ซึ่งส่วนน้อยจะต้องเข้าใจได้ แม้ว่าจะแพ้ทางความคิดแต่เมื่อสังคมเปลี่ยนแปลงไป(Social Movement)ย่อมมีโอกาสต่อสู้อีกครั้ง

อ.ฐิติรัตน์ได้ให้ข้อสังเกตต่อการตัดสินในครั้งนี้ว่าหากเป็นการชี้ว่าการถกเถียงครั้งนี้จบแล้วเป็นสิ่งที่ไม่ควรทำ เพราะจะเป็นการปิดกั้นการถกเถียงของสังคม(Closse debate) ดังนั้นศาลจะตัดสินอะไรต้องใช้ความระมัดระวังเพราะกระบวนการทางการเมืองย่อมนำไปสู่การเปลี่ยนแปลงสังคม การพิพากษาที่มีการชี้ถูกผิดไปแล้วเป็นการยากต่อการสร้างความชอบธรรมและเป็นการสร้างปัญหามากกว่า ศาลควรจะต้องฟังสังคมและให้สังคมเป็นผู้ดำเนินการ

ความเห็นอีกฝ่าย เห็นว่ากรณีที่เป็นเสียงข้างน้อยเชิงคุณค่ามากกว่าเชิงปริมาณอย่างนี้ศาลควรจะฟังหรือไม่ เช่น กลุ่มผู้หญิง ดังเช่นประเด็นพิพาทเรื่องการทำแท้ง

แต่สิ่งที่สำคัญกว่าคือศาลนำมาสู่ข้อสรุปนี้ได้อย่างไร จะต้องสรุปให้ประชาชนเข้าใจ การทำแท้งเป็นโทษทางสังคมอย่างไร คดีนี้เป็นพัฒนาการที่ดี แต่อ.ฐิติรัตน์ได้กล่าวในฐานะนักวิชาการว่าศาลอธิบายได้ดีกว่านี้ คดีนี้ศาลไม่ได้แทรกแซงสังคม แต่กำลังสะท้อนสิ่งที่สังคมพูดถึง

คำถาม (1) : ในทางระหว่างประเทศประเด็นเรื่องการทำแท้งค่อนข้างจะยุติ อยากทราบว่าการทำแท้งนี้มีข้อจำกัดหรือไม่ หรือเป็นการเปิดเสรีทำแท้ง

อ.ฐิติรัตน์ : จริง ๆ การทำให้การทำแท้งเป็นโทษทางอาญาต่างหากที่มีปัญหา เพราะจะนำไปสู่การทำแท้งที่ไม่ปลอดภัย และเป็นอันตรายต่อสิทธิที่เหนือกว่าคือสิทธิในเนื้อตัวร่างกาย ซึ่งจะต้องให้น้ำหนักกับชีวิตที่มีอยู่แล้วมากกว่า

ในทางระหว่างประเทศการถกเถียงยังคงมีอยู่ทั้งในศาลและนอกศาล แต่ในเรื่องการทำแท้งที่ไม่ปลอดภัยค่อนข้างยุติแล้ว ในเรื่องนี้เป็นเรื่องบาปของสังคมไม่ใช่ปัจเจก เป็นหน้าที่ของสังคมที่ต้องรับบาปกรรม ทำอย่างไรก็ได้ไม่ให้เกิดเหตุการณ์ดังกล่าวขึ้น แต่หากแพทย์มีจริยธรรมจะปฏิเสธไม่ทำให้ก็ได้ แต่จะต้องส่งต่อคนไข้ให้แก่แพทย์คนอื่น

คำถาม (2) ตามที่อ.ฐิติรัตน์ได้เคยกล่าวถึงการเลือกปฏิบัติทางตรง(Direct discrimination) อยากทราบว่ามีการเลือกปฏิบัติทางอ้อม(Indirect discrimination) หรือไม่

อ.ฐิติรัตน์ : การเลือกปฏิบัติทางอ้อมก็สามารถมีได้อย่างเช่นการทำให้การทำแท้งเป็นความผิดทางอาญา เป็นการสร้างบาปให้แก่ผู้ที่ปฏิบัติตนไม่ดี ไม่ดูแลตนเอง เป็นการมองผู้หญิงในจุดที่ต่ำกว่าในเรื่องที่ไม่สามารถควบคุมความเป็นไปของตนเองได้

ผศ.ดร.รณกรณ์ บุญมี อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :

ช่วงที่หนึ่ง ผศ.ดร.รณกรณ์ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “ความเห็น แนวทางในการปรับแก้กฎหมาย”

ในเบื้องต้นผศ.ดร.รณกรณ์ได้ให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับร่างกฎหมายที่แก้ไขใหม่ของกฤษฎีกา ดังนี้

“มาตรา 301 หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนแท้งลูก ขณะมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์ ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกิน หนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ”

มาตราดังกล่าวนี้ได้กำหนดเงื่อนไขเพิ่มเติมเข้ามาคือ “อายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์” และมีการลดโทษของการกระทำความผิดลงไปมาก เหลือจำคุกไม่เกิน 6 เดือน ซึ่งเบาเท่าแจ้งความเท็จ มีปัญหาว่า 12 สัปดาห์นี้เริ่มนับจากไหน นับจากวันที่มีประจำเดือนครั้งสุดท้ายหรือเมื่อไข่มีการปฏิสนธิและฝั่งตัวลงในมดลูก

ผศ.ดร.รณกรณ์ได้แสดงให้เห็นถึงตารางเปรียบเทียบกับกฎหมายต่างประเทศว่าประเทศเยอรมันและนิวซีแลนด์เริ่มนับตั้งแต่มีการฝังตัว และหากเริ่มนับตั้งแต่มีประจำเดือนครั้งสุดท้ายระยะเวลาที่แท้จริงจะเหลือ 10 สัปดาห์อาจส่งผลต่อระยะเวลาที่หญิงจะต้องรู้ตัวว่าตนตั้งครรภ์แค่ไหน

ผศ.ดร.รณกรณ์ได้แสดงให้เห็นค่าเฉลี่ยของผู้ที่ทำแท้งในอังกฤษและเวลส์ มีค่าเฉลี่ยคนที่ทำแท้งใน 10 สัปดาห์อยู่ที่ 50 % 12 สัปดาห์อยู่ที่ 10 % ของคน 200,000 กว่าคน แต่ในขณะที่คนไทยมีการทำแท้งตน 12 สัปดาห์อยู่ที่ 20 % ของคนจำนวน 300,000 กว่าคน (ไม่นับรวมทำแท้งเถื่อน)

ลำดับต่อมาผศ.ดร.รณกรณ์ได้แสดงให้เห็นตารางเปรียบเทียบเงื่อนไขการทำแท้งโดยสมัครใจในแต่ละประเทศ ปรากฏดังนี้ เนเธอร์แลนด์อนุญาตให้ทำแท้งได้ไม่เกิน 24 สัปดาห์ แต่ทางปฏิบัติอยู่ที่ 22 สัปดาห์ อังกฤษไม่อนุญาตให้มีการทำแท้งเว้นแต่การตั้งครรภ์กระทบต่อร่างกายของหญิงหรือเด็กมีโอกาสพิการ ไอซ์แลนด์และไอซ์แลนด์เหนืออนุญาตให้ทำแท้งได้ไม่เกิน 12 สัปดาห์ สิงค์โปรอนุญาตให้ทำแท้งได้ไม่เกิน 24 สัปดาห์ ส่วนอินเดียไม่อนุญาตให้ทำแท้งเลย

ผศ.ดร.รณกรณ์เสนอความเห็นว่าควรให้ 24 สัปดาห์ตราบใดที่หมดบอกว่าการทำแท้งใน 24 สัปดาห์นั้นปลอดภัย เพราะเด็กที่ยังไม่เกิดไม่ควรได้รับการคุ้มครองสิทธิที่เหนือกว่าแม่

“มาตรา 305 ถ้าการกระทําความผิดตามมาตรา301 หรือมาตรา 302 นั้น เป็นการกระทําของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา ในกรณีดังต่อไปนี้

(1)    จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปซะเสี่ยงต่อการได้รับอันตราย ต่อสุขภาพทางกายหรือจิตใจของหญิงนั้น

(2)    จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากหากทารกคลอดออกมาจะมีความเสี่ยงอย่างมาก ที่จะได้รับผลกระทบจากความผิดปกติทางกายหรือจิตใจถึงขนาดทุพพลภาพอย่างร้ายแรง

(3)    หญิงมีครรภ์เนื่องจากมีการกระทําความผิดเกี่ยวกับเพศ หรือ

(4)    หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์ ผู้กระทําไม่มีความผิด”

ผศ.ดร.รณกรณ์ได้ชี้ให้เห็นส่วนที่เป็นปัญหาของสิ่งที่เพิ่มเติมเข้ามาคือ “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา” “ต่อสุขภาพทางจิตใจ”

ในส่วนของ “ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม” ตามที่คุศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณกล่าวว่าตอนนี้กระทรวงสาธารณสุขรับจดทะเบียนยาทำแท้งแล้ว หากเป็นการใช้ยาจะเรียกได้หรือไม่ว่าเป็นการทำแท้งโดยผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรม

ในส่วนของ “ต่อสุขภาพทางจิตใจ” ผศ.ดร.รณกรณ์เห็นว่าผู้ร่างกฎหมายคงหมายถึงเกี่ยวกับสมองตามคำวินิจฉัยเก่าๆ ไม่รวมอารมณ์ความรู้สึก (ฎ.626/2493,ฎ.273/2509) แต่ภายหลังได้ปรากฏคำวินิจฉัยใหม่ที่โยงถึงอารมณ์ความรู้สึกด้วย (ฎ.12983/2558) หากมีโอกาสที่จะอธิบายแล้วว่าเป็นผลต่อสมองไม่ใช่อารมณ์ความรู้สึกการร่างกฎหมายในครั้งนี้ก็ควรระบุให้ชัดลงไป

ในส่วนของการกำหนดเงื่อนไข ผศ.ดร.รณกรณ์เห็นว่าเป็นการหนักต่อผู้รับบริการมากเกินไปและไม่ได้สัดส่วน อาจทำให้การใช้กฎหมายไม่สามารถทำได้จริง เช่นในต่างจังหวัดแพทย์น้อย

ในส่วนของสุขภาพของทารก สามารถแยกได้ 2 ประเภทคือ ประเภทแรกเด็กเกิดออกมาอย่างไม่มีชีวิต กับประเภทที่สองคือเด็กเกิดออกมาแล้วพิการ การบัญญัติให้สามารถทำแท้งได้แม้เกิน 12 สัปดาห์เนื่องจากสุขภาพของเด็ก จะทำให้ทารกที่เกิดออกมาพิการไม่ได้รับการเคารพสิทธิเท่าที่ควร

ในส่วนของความรับผิดของแพทย์ที่ปฏิเสธการยุติการตั้งครรภ์ ผศ.ดร.รณกรณ์กล่าวว่าเคยมีตัวอย่างคดีที่ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปตัดสินคดีของโปร์แลนด์ 2 คดี คือ Freedom of conscience for health. (Tysioc vs Poland 2007) และ professionals medical Institution (R.R. vs Poland. 1989) ศาลได้ตัดสินว่ามีหน้าที่ต้องทำ แต่ไม่ได้เป็นการบังคับแพทย์ เพราะแพทย์มีสิทธิในความเชื่อทางศาสนา แต่เป็นการบังคับรัฐที่จะต้องจัดให้ประชาชนเข้าถึงบริการทางด้านการแพทย์ เป็นความผิดของรัฐหากจัดบริการทางการแพทย์ที่ไม่สามารถใช้ได้จริง เนื่องในโอกาสนี้ ผศ.ดร.รณกรณ์ได้ถือโอกาสถามศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณวิบูลพรรณว่าแพทย์สามารถปฏิเสธได้หรือไม่ ซึ่งศ.คลินิกเกียรติคุณ พญ.วิบูลพรรณตอบว่า แพทย์มีสิทธิที่จะปฏิเสธได้หากเป็นการเกินความสามารถของตน แต่จะต้องส่งต่อคนไข้ให้กับแพทย์ที่เหมาะสมต่อไป