ข่าวสารและกิจกรรม

สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ “มาตรการทางกฎหมาย (อาญา) ในการควบคุมการควบรวมกิจการของประเทศไทยในปัจจุบัน”

สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการเรื่อง  “มาตรการทางกฎหมาย (อาญา) ในการควบคุมการควบรวมกิจการของประเทศไทยในปัจจุบัน” จัดโดยศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วันศุกร์ที่ 26 พฤศจิกายน พ.ศ. 2564 เวลา 13.30-16.30 น. ผ่านระบบ Facebook Live ทาง Facebook Page : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เสวนาวิชาการดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของวิชา น.723 อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ของนักศึกษาระดับบัณฑิตศึกษา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

วิทยากร

  • ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา ประธานกรรมการการแข่งขันทางการค้า สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า
  • ศาสตราจารย์ ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
  • อาจารย์วีระชาติ ศรีบุญมา ผู้อำนวยการสถาบันฝึกอบรมการสอบสวนชั้นสูง สถาบันพัฒนาข้าราชการฝ่ายอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุด
  • ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กมลวรรณ จิรวิศิษฎ์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ผู้ดำเนินรายการ

  • นายสุภณัฐ วิณวัณฑ์ นักศึกษาระดับบัณฑิตศึกษาคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
  • นางสาวพัชราพรรณ โพธิบัณฑิต นักศึกษาระดับบัณฑิตคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง

  • นักศึกษาวิชา น.723 อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
  • ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายพัฒนานักศึกษา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)

ผู้ดำเนินรายการ :

กล่าวสวัสดีผู้เข้าร่วมเสวนาทุกท่าน กล่าวแนะนำวิทยากร จากนั้นกล่าวถึงหัวข้อที่คุยกันในวันนี้ว่าเป็นเรื่องเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การควบรวมกิจการของบริษัทขนาดใหญ่ ซึ่งอาจจะส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศโดยรวมตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ซึ่งเป็นประเด็นที่สังคมกำลังให้ความสนใจในมาตรการการกำกับดูแลการควบรวมกิจการอย่างมาก และหากฝ่าฝืนหลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดไว้ ควรจะมีบทลงโทษอย่างไร ควรมีโทษทางอาญาและจะเป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจด้วยหรือไม่

ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา ประธานกรรมการการแข่งขันทางการค้า สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (วิทยากร) :

กฎหมายการแข่งขันทางการค้านั้นเป็นเรื่องที่ค่อนข้างใหม่ โดยจะเน้นไปในเรื่องความสามารถในการแข่งขันทางการค้า (competitiveness) ซึ่งต้องมีที่มาจากการเปิดให้มีการแข่งขันทางการค้าที่ดี กล่าวคือ ทั้งฝ่ายผู้ผลิตและผู้บริโภคต้องมีอิสระในการผลิตและเลือกซื้อสินค้า ทำให้กลไกการตลาดสามารถดำเนินการไปได้อย่างอิสระ ซึ่งในทางความเป็นจริงแทบจะไม่เคยเกิดขึ้นจริงเลย เพราะในทางปฏิบัติมักจะมีปัจจัยบางประการเข้ามาแทรกแซงความเป็นอิสระดังกล่าว รัฐจึงจำเป็นต้องมีการวางกฎเกณฑ์ต่างๆ เพื่อให้กลไกการตลาดดำเนินการไปได้

โดยสำหรับประเทศไทยหน่วยงานที่มีบทบาทในการดูแลเรื่องการแข่งขันทางการค้าคือ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า ซึ่งหน่วยงานนี้จำต้องมีความเข้าใจเกี่ยวกับกลไกการตลาด และวิถีในการประกอบธุรกิจ เพื่อนำมาพิจารณาว่าการดำเนินการทางตลาดนั้น ส่งผลต่อการแข่งขันทางการค้าหรือไม่ อย่างไร ซึ่งส่วนใหญ่จะพิจารณาถึงเรื่องโครงสร้างของธุรกิจหนึ่ง ทั้งนี้ จะไม่ได้คำนึงถึงเพียงว่าโครงสร้างธุรกิจนั้นมีความเล็กใหญ่อย่างไร แต่จะพิจารณาว่าโครงสร้างดังกล่าวนั้นก่อให้เกิดอำนาจเหนือตลาดมากน้อยเพียงใด  ผู้ประกอบธุรกิจในประเทศไทยนั้นต่างมุ่งเน้นในการขยายโครงสร้างของตนเองให้ใหญ่ขึ้น ในทางหนึ่งการที่แต่ละภาคธุรกิจมีธุรกิจขนาดใหญ่อยู่ก็จะช่วยป้องกันบรรดาธุรกิจของต่างประเทศที่จะเข้ามามีอำนาจเหนือตลาดภายในประเทศ ยิ่งในภาวะที่ไทยมีการเปิดการค้าเสรีกับประเทศอื่นๆ รัฐจึงยิ่งควรมุ่งเน้นให้สร้างความเข้มแข็งในกับธุรกิจในการแข่งขันกับต่างประเทศ การมีอำนาจเหนือตลาดนั้นจึงถือเป็นเรื่องปกติ อย่างไรก็ดี บรรดาธุรกิจขนาดใหญ่เหล่านั้นจะต้องไม่ดำเนินการใด อันเป็นการใช้อำนาจเหนือตลาดไปในทางที่ไม่ชอบ ทำให้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าครอบคลุมไปในเรื่องดังนี้

  1. การบิดเบือนการใช้อำนาจเหนือตลาดโดยอาศัยโครงสร้างธุรกิจที่ใหญ่ (Abusive of dominant)
  2. การรวมธุรกิจ ที่เป็นการปิดกั้นหรือเบียดเบียนการค้าของธุรกิจรายอื่น
  3. การที่ผู้ประกอบธุรกิจมีการตกลงร่วมกันในการกำหนดราคาในตลาด ทำให้เกิดความเสียหาย

จากประเด็นดังกล่าวจะเห็นว่ากฎหมายการแข่งขันทางการค้ามีความพยายามที่จะให้กลไกตลาดการตลาดดำเนินไปได้ด้วยตัวเอง และส่งเสริมอิสระทางการตลาด ซึ่งการกำกับการแข่งขันทางการค้า ซึ่งในทางเศรษฐศาสตร์นั้นมีความพยายามที่จะให้เกิดอิสระมากที่สุด รวมทั้งต่อต้านการผูกขาดทางการตลาด ทั้งนี้ ตามมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ในเรื่องการควบรวมกิจ ที่จะเน้นเรื่องผลกระทบที่เกิดจากการควบรวมธุรกิจ เนื่องจากอำนาจเหนือการตลาดที่เปลี่ยนแปลงไป โดยจะมีผลกระทบต่อธุรกิจรายอื่นและผู้บริโภค ในส่วนที่จำนวนผู้ประกอบธุรกิจนั้นลดลง ซึ่งเรื่องเหล่านี้เป็นเรื่องที่ต้องใช้เวลาในการรวบรวมและวิเคราะห์ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นอย่างรอบด้าน

อีกสิ่งหนึ่งที่มีความสำคัญคือเรื่องกฎหมายการแข่งขันทางการค้าตาม พ.ศ. 2542 ซึ่งจะวางประเด็นเรื่องนี้เป็นคดีอาญาทั้งสิ้น ในทางกลับกันในกฎหมาย พ.ศ. 2560  ให้เฉพาะเรื่องการใช้อำนาจเหนือตลาดในทางที่ผิดและการตกลงร่วมกันของธุรกิจในการกำหนดราคาจึงเป็นคดีอาญา โดยมองว่าเป็นเรื่องที่ร้ายแรงทั้งทางผู้ผลิตกับผู้บริโภค และควรมีบทลงโทษที่ร้ายแรงตามไปด้วย ตามมาตรา 51 และมาตรา 54 ส่วนในเรื่องการรวมธุรกิจนั้น จะเป็นไปในโทษทางปกครอง ซึ่งมีการกำหนดเรื่องค่าปรับไว้ค่อนข้างรุนแรง ในทางหนึ่งเพราะการรวมธุรกิจโดยพื้นฐานเป็นเรื่องที่สามารถกระทำได้ตามกฎหมาย ประกอบกับความผิดเหล่านี้การพิสูจน์ถึงความเสียหายที่แท้จริงในทางอาญานั้นก็ทำได้ยาก ต้องอาศัยนักเศรษฐศาสตร์ในการวิเคราะห์ความรุนแรงของการดำเนินการนั้นๆ ซึ่งผลกระทบที่รุนแรงต่างที่เกิดขึ้นปัจจุบันส่วนมาจากธุรกิจภาคดิจิทัล ซึ่งมาพร้อมการพัฒนาทางด้านเทคโนโลยี ทำให้จำเป็นต้องมีการเร่งพัฒนากฎหมายในเรื่องนี้ควบคู่กันไปด้วย

อาจารย์วีระชาติ ศรีบุญมา ผู้อำนวยการสถาบันอบรมการสอบสวนชั้นสูง สำนักงานอัยการสูงสุด (วิทยากร) :

กฎหมายพระราชบัญญัติแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มีความคล้ายคลึงกับกฎหมายของคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์ สำนักงานประกอบธุรกิจภายใน ซึ่งมีทั้งโทษทางอาญาและทางแพ่ง มีข้อสังเกตบางประการ นั่นคือถ้อยคำในพระราชบัญญัตินี้ มีคำที่เป็นนามธรรมอยู่ ทำให้ยากแก่ผู้บังคับใช้กฎหมาย ตัวอย่างเช่น มาตรา 50 ได้แก่คำว่า “อย่างไม่เป็นธรรม” ทั้งในมาตรานี้เป็นกฎหมายอาญา และเมื่อค้นหาจากแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแล้ว มีคำว่า “อย่างไม่เป็นธรรม” อยู่น้อยมาก และคำว่า “ไม่เหตุผลอันสมควร” ซึ่งเป็นการยากแก่การตีความว่าอย่างไรถือเป็นการผูกขาดการค้า จึงเห็นว่าคณะกรรมการแข่งขันทางการค้าควรกำหนดให้ชัดเจน เพื่อง่ายแก่การตีความและการใช้บังคับ อีกทั้งในมาตรา 51 แม้คำว่า “อำนาจเหนือ” จะไม่ได้บัญญัติให้มีความรับผิดทางอาญา ซึ่งถือเป็นเรื่องที่ดี แต่คำว่า “นัยสำคัญ” นั้น ก็ยังคงทำให้เกิดความไม่แน่นอนชัดเจนว่าหมายความถึงกรณีใด คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจึงควรออกคู่มือ กฎ หรือระเบียบ เพื่อทำให้คำดังกล่าวมานั้นกลายเป็นรูปธรรมขึ้น

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. กมลวรรณ  จิรวิศิษฎ์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :

หลักเศรษฐศาสตร์ว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าที่นำมาเป็นเบื้องหลังของกฎหมายการแข่งขันทางการค้านั่นคือ กลไกราคา หมายถึง ความต้องการของผู้ซื้อที่ต้องการสินค้าราคาถูก ผู้ขายต้องการขายในราคาแพง แต่จะมีจุดหนึ่งที่ราคาดุลภาพของผู้ขายกับผู้ซื้อตรงกัน ซึ่งราคาดุลยภาพของตลาดจะมีการเปลี่ยนตลอดเวลาตามปัจจัยภายนอกที่มนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น เช่น อากาศ ในช่วงหน้าร้อนเสื้อกันหนาวจะมีราคาถูก แต่ในช่วงหน้าหนาวสินค้ากันหนาวจะขายได้ดี เช่นนี้หากผู้ซื้อและผู้ขายไม่ได้เข้ามายุ่งเกี่ยวก็จะเป็นไปตามธรรมชาติ ราคาดุลยภาพจะขึ้นลงไปตามสภาวะต่าง ๆ ดังนั้น ผู้ขายจึงต้องทำการแข่งขันการค้ากันด้วยราคาเพื่อดึงดูดลูกค้า เมื่อผู้ขายมีการแข่งขันในเรื่องราคากันมาก ราคาสินค้านั้นก็จะไม่สูง เนื่องจากหากผู้ขายรายใดขายในราคาสูง ผู้ซื้อก็จะไปซื้อจากรายอื่น อีกทั้งในด้านของผู้บริโภคนั้น หากมีสินค้าที่เหมือนหรือคล้ายกันที่ราคาถูกกว่า ผู้บริโภคจะหันไปซื้อสินค้านั้นแทนทันที ดังนั้น เมื่อผู้ขายแข่งกันขาย ผู้ซื้อแข่งกันซื้อ ก็จะส่งผลต่อราคาทำให้มีราคาสูงขึ้น ในเรื่องประเภทของตลาด สามารถแยกออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่ ตลาดแข่งขันสมบูรณ์ และตลาดแข่งขันไม่สมบูรณ์ ซึ่งตลาดแข่งขันสมบูรณ์นั้น คือตลาดประเภทที่มีผู้ซื้อ ผู้ขายกันจำนวนมาก และสินค้ามีความเหมือนกันจนไม่สามารถแยกออกได้ ผู้ผลิตรายใหม่จะเข้ามาในตลาดได้โดยง่าย ปัจจัยการผลิตหาได้ไม่ยาก อีกเงื่อนไขคือจะต้องสามารถขนย้ายสินค้าได้โดยสะดวกและราคาไม่สูง อีกประการคือ ผู้ซื้อและผู้ขายจะต้องเข้าถึงข้อมูลของแต่ละฝ่ายได้ ในตลาดนี้ผู้ขายจะไม่สามารถกำหนดราคาได้เอง แต่ต้องเป็นไปตามหลักดุลยภาพของราคาตลาดดังกล่าวมาข้างต้น จึงเป็นเรื่องยากที่ในประเทศจะมีตลาดแข่งขันสมบูรณ์เกิดขึ้น ในประเทศไทยตลาดที่มีความใกล้เคียงกับการเป็นตลาดแข่งขันสมบูรณ์นี้คือ ตลาดหุ้น

ในส่วนของตลาดแข่งขันไม่สมบูรณ์ แบ่งออกเป็น 3 ประเภท ดังต่อไปนี้

1) ตลาดผูกขาด (Monopoly) คือ ตลาดที่มีผู้ขายรายเดียว สินค้าที่ผลิตจะไม่มีใครสามารถผลิตทดแทนได้เลย ดังนั้น การเข้าไปในอุตสาหกรรมนี้เป็นไปได้ยาก อาจเป็นไปโดยกฎหมายกำหนดไว้ เช่น กฎหมายในเรื่องสัมปทาน อีกทั้งบางกิจการก็ควรมีผู้ขายเพียงรายเดียว เช่น กิจการสายส่งไฟฟ้า เนื่องจากไม่มีความจำเป็นต้องมีสินค้าประเภทนี้จากผู้ผลิตหลายราย ซึ่งกิจการประเภทนี้ในหลายประเทศมองว่าควรเป็นตลาดผูกขาด เนื่องจากไม่มีความจำเป็นที่จะต้องทำการแข่งขันกัน

2.) ตลาดกึ่งแข่งขันกึ่งผูกขาด (Monopolistic competition) มีผู้ซื้อ-ขาย สินค้าจำนวนมาก สินค้ามีหลากหลายและสามารถทดแทนกันได้ ผู้ซื้อผู้ขายมีทางเลือกในการซื้อขายสินค้าได้มาก ทำให้มีการเข้า-ออกตลาดได้ง่าย ตลาดประเภทนี้เป็นส่วนใหญ่ของตลาดสินค้าทั่วไป ที่เราพบเห็นได้ในชีวิตประจำวัน เช่น สินค้าแชมพู ครีมอาบน้ำ

3.) ตลาดผู้ขายน้อยราย (Oligopoly Market) แม้มีผู้ขายน้อยราย และสินค้าจะทดแทนกันได้ แต่การเข้าสู่ตลาดของผู้ขายเป็นไปได้ยาก เช่น ตลาดผู้ให้บริการสัญญานโทรศัพท์เคลื่อนที่ เนื่องจากต้องขออนุญาตจากหน่วยงาน หรือมีอุปสรรคและข้อจำกัดในการเข้าสู่ตลาด ซึ่งเกี่ยวข้องกับเรื่องที่กำลังเป็นประเด็นกันในปัจจุบัน

ปัญหาของตลาดผูกขาด คือ ภาวะตลาดที่ ปริมาณอุปทานน้อย และอุปสงค์มาก จนผู้ผลิต หรือผู้ขาย สามารถกำหนดปริมาณและราคาของสินค้าในตลาดได้เอง ควบคุมต้นทุนสินค้าต่อหน่วยให้ลดลงจนเกิดการค้ากำไรเกินควร ลดความมั่งมีของผู้ซื้อลงไปเพิ่มความมั่งมีของผู้ขาย เกิดการสูญเปล่าทางเศรษฐกิจ (Deadweight loss) จนทำให้ดุลยภาพของตลาดนั้นเสียหายไป ซึ่งปัญหาดังกล่าวนี้ เป็นที่มาของกฎหมายป้องกันการผูกขาดทางการค้า

ในการผูกขาดตลาด ต้องมีอำนาจตลาด (Market power) ก่อน โดยในพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้ามีการกำหนดความหมายของอำนาจตลาด และอำนาจเหนือตลาด เอาไว้แตกต่างกัน ในขณะที่นักเศรษฐศาสตร์มองเป็นเรื่องเดียวกัน โดยนักเศรษฐศาสตร์มองว่า อำนาจเหนือตลาดตลาด คือ ความสามารถของผู้ผลิตที่จะสามารถขึ้นราคาสินค้า โดยการลดปริมาณการผลิตลงให้ต่ำกว่าระดับที่ควรจะเป็น หากตลาดมีการแข่งขันสมบูรณ์

ข้อสังเกตคือ การขึ้นราคาไม่ใช่อำนาจเหนือตลาดเสมอไป แต่ต้องเป็นการขึ้นราคาอย่างมีนัยยะสำคัญจนทำให้ผู้ขายได้กำไรสูงขึ้น หากเป็นการขึ้นราคาที่ทำให้ผู้ขายได้กำไรลดลง ย่อมไม่ใช่การใช้อำนาจเหนือตลาด เช่น การขึ้นราคาเนื่องจากต้นทุนสูงขึ้น

ดัชนีที่จะชี้วัดว่าผู้ขายหรือผู้ผลิตมีอำนาจเหนือตลาดนั้นมีหลายปัจจัยที่เป็นดัชนีชี้วัดอำนาจเหนือตลาดได้ ซึ่งต้องดูประกอบกันในหลายปัจจัย เช่น ปริมาณการขายจำนวนมากที่สอดคล้องกับอัตราส่วนแบ่งตลาดที่สูงของผู้ขายรายนั้น (Number of seller/Market share), อุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดสูง (Entry barriers), อำนาจตลาดของผู้ซื้อที่น้อยมากจนผู้ขายสามารถผูกขาดทางการค้าได้ (Consumer power), ความสามารถในการทำกำไรของผู้ขายที่มาจากการใช้อำนาจเหนือตลาดหรือผูกขาด (Producer capability), สูตรคำนวณอำนาจตลาดของ Appa Lerner ที่หาอำนาจตลาดได้จากสูตร   ตามทฤษฎี Lerner’s index, ความกระจุกตัวของตลาด ถ้าผู้ขายรายใหญ่มีส่วนแบ่งตลาดสูงจนการแข่งขันในตลาดน้อยมาก ก็ถือว่ามีการผูกขาดตลาด (Market concentration) และยังมีปัจจัยอื่นๆ อีกมาก

ผลกระทบของการค้าที่ไม่มีการแข่งขัน เช่น ผลกระทบด้านความมั่งมีศรีสุขของสังคม (The welfare effect), กระทบต่อการจัดสรรทรัพยากรธรรมชาติ เนื่องจากผู้ผลิต หรือผู้ขาย ผลิตสินค้าโดยใช้ทรัพยากรอย่างสิ้นเปลือง (Allocation of resource effect), ผลกระทบต่อการลงทุน เนื่องจากการแข่งขันน้อยจนไม่มีผู้ลงทุน (Capital investment effect) และผลกระทบด้านนวัตกรรม เนื่องจาก ไม่มีการแข่งขันจึงไม่จำเป็นต้องมีการพัฒนานวัตกรรม (Innovation effect)

วัตถุประสงค์ของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้า โดยภาพรวมของหลายประเทศนั้นมีหลายวัตถุประสงค์ เช่น การรักษาความมั่งมีศรีสุขโดยรวมของสังคมผ่านการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรม, ผู้บริโภค หรือผู้ซื้อ ได้ประโยชน์จากการแข่งขันของผู้ผลิต, การส่งเสริมกิจการหรือคุ้มครองธุรกิจขนาดเล็กและขนาดกลาง, ส่งเสริมการรวมตลาด ลดการกีดกันทางการค้าของผู้ค้าต่างชาติในแต่ละประเทศ, สนับสนุนการค้าเสรี, ลดปัญหาเงินเฟ้อ เพิ่มมูลค่าให้กับเงินตรา เนื่องจากราคาสินค้ามีดุลยภาพ ไม่สูงเกินไปจนไปลดค่าของเงินตรา, สร้างความเป็นธรรมและเสมอภาค ในการเข้าสู่ตลาดของผู้ค้าสินค้ารายใหม่ ทั้งนี้วัตถุประสงค์เหล่านี้ ไม่ใช่ว่ามีในกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าในทุกประเทศ อย่างการส่งเสริมกิจการหรือคุ้มครองธุรกิจขนาดเล็กและขนาดกลาง ก็มีความเห็นต่างในบางประเทศ โดยนักเศรษฐศาสตร์บางกลุ่มมองว่าการคุ้มครองธุรกิจขนาดเล็กถึงขนาดกลางมากๆ จะทำให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติเปลืองกว่า เพราะประสิทธิภาพในการผลิตของธุรกิจเหล่านี้ต่ำกว่า แต่นักเศรษฐศาสตร์อีกฝั่งหนึ่งมองว่าธุรกิจเหล่านี้สร้างนวัตกรรมมากกว่า จึงแล้วแต่นโยบายของแต่ละประเทศในการคุ้มครองส่วนใดมากกว่า ในภาวะเศรษฐกิจถดถอย อาจต้องลดความเข้มข้นของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าเพื่อรักษาภาพรวมตลาด นอกจากนี้ยังมีเรื่องการใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าเพื่อลดอำนาจธุรกิจขนาดใหญ่ในการควบคุมการเมืองโดยแตกธุรกิจประเภทดังกล่าวให้เป็นธุรกิจย่อยๆ

ปัจจัยที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมก็เป็นปัจจัยสำคัญ ในบางประเทศมีการละเว้นกฎหมายแข่งขันทางการค้าเพื่อสนับสนุนให้มีการรวมกลุ่มกันเพื่อผลิตสินค้ารักษาสิ่งแวดล้อม

ในแง่มุมของการรักษาผลประโยชน์ของแต่ละประเทศก็มุ่งรักษาผลประโยชน์การประกอบธุรกิจเพื่อสนับสนุนให้ผู้ประกอบธุรกิจในประเทศตนใหญ่พอจะไปแข่งขันกับธุรกิจในต่างประเทศได้ จึงมีการกำหนดให้มีการร่วมมือกันของธุรกิจที่แข่งขันกันอยู่ตลาด (แนวนอน) การร่วมมือกับธุรกิจที่ไม่ได้แข่งกันแต่อยู่ในสายการผลิตเดียวกัน เช่น ผู้ผลิตยางรถยนต์ และผู้ผลิตรถยนต์ (แนวตั้ง) อันอาจเกิดผลกระทบในแง่การมีอำนาจเหนือตลาด

การร่วมกันของธุรกิจสองรายก็เป็นลักษณะของการร่วมกันที่กล่าวมาข้างต้น แต่กฎหมายแยกออกมาอย่างชัดเจนเป็นการควบรวมกิจการอันจะกล่าวในช่วงถัดไป

มาตรการในการควบคุมการรวมธุรกิจตามกฎหมาย มีแบ่งเป็น 3 รูปแบบ ได้แก่

  1. แนวนอน เช่น การควบรวมของคู่แข่งทางธุรกิจโทรคมนาคมสองเจ้าที่เป็นข่าวอยู่ในปัจจุบัน เป็นต้น ซึ่งเป็นกรณีกฎหมายให้ความสำคัญเป็นพิเศษ
  2. แนวตั้ง เช่น ผู้ผลิตยางรถยนต์ และผู้ผลิตรถยนต์ เป็นต้น ส่วนนี้ต้องพิจารณาปัจจัยในแต่ละธุรกิจเพื่อพิจารณาผลกระทบด้วย
  3. การควบรวมของธุรกิจคนละสายธุรกิจ เช่น บริษัทผลิตรถยนต์ซื้อธุรกิจร้านกาแฟ เป็นต้น ในทางกฎหมายจะไม่ได้เข้าไปยุ่งในกรณีเท่าใดนัก เว้นแต่ จะเป็นการควบรวมกิจการในผลิตภัณฑ์ใกล้เคียงกัน เช่น บริษัทสบู่และแชมพูที่สารตั้งต้นใกล้เคียงกัน เป็นต้น

พระราชบัญญัติควบคุมการแข่งขันทางการค้า พ.ศ.2542 มีมาตรา 26 กำหนดว่าห้ามควบรวมกิจการถ้าก่อให้เกิดความผูกขาดหรือความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันตามที่คณะกรรมการประกาศกำหนด เว้นแต่คณะกรรมการอนุญาต นอกจากนี้ในวรรคสองยังกำหนดว่าประกาศจากคณะกรรมการดังกล่าวต้องมีความชัดเจนในเชิงตัวเลขด้วย หากฝ่าฝืนมีโทษจำคุกและมีโทษปรับแบบอัตราก้าวหน้าด้วย

อย่างไรก็ตาม ตั้งแต่ปี พ.ศ.2542 ถึงปี พ.ศ.2560 ไม่เคยมีประกาศของคณะกรรมการตามมาตรา 26 จึงไม่เกิดการบังคับใช้กฎหมาย

สำหรับพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ.2542 นั้นผู้ประกอบธุรกิจผู้ได้รับคำสั่งต้องปฎิบัติตามคำสั่งดังกล่าว เว้นแต่ศาลหรือคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้มีคำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่งหรือให้ยกเลิกคำสั่งของคณะกรรมการตามมาตรา 33 ซึ่งหากฝ่าฝืนมีบทลงโทษตามมาตรา 52 ซึ่งโทษปรับนั้นปรับน้อยมากแต่โทษน่ากลัวมากที่สุดคือ โทษจำคุก แต่เป็นบทกำหนดที่ไม่เคยได้ใช้ เคยมีโทษทางอาญาและไม่เคยมีคดีเพราะไม่มีโอกาสได้ทำ ในขณะที่ ปี 60 ได้มี พระราชบัญญัติ การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ได้กล่าวถึง การรวมธุรกิจให้หมายความรวมถึง การรวมธุรกิจใน 3 ลักษณะดังต่อไปนี้

  1. การที่ผู้ผลิตรวมกับผู้ผลิต ผู้จำหน่ายรวมกับผู้จำหน่าย ผู้ผลิตรวมกับผู้จำหน่าย หรือผู้บริการรวมกับผู้บริการ อันจะมีผลให้สถานะของธุรกิจหนึ่งคงอยู่และอีกธุรกิจหนึ่งสิ้นสุดลงหรือเกิดเป็นธุรกิจใหม่ขึ้น
  2. การเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนของธุรกิจอื่นเพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจการอำนวยการหรือการจัดการ
  3. การเข้าซื้อหุ้นทั้งหมดหรือบางส่วนของธุรกิจอื่น ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมเพื่อควบคุมนโยบายการบริหารธุรกิจ การอำนวยการ หรือการจัดการ

เนื่องจากฉบับที่แล้วของปีพ.ศ. 2542 มีปัญหา จึงทำฉบับนี้ขึ้นมาแก้ไขปัญหาในเรื่ององค์กรบังคับใช้ให้มีลักษณะเป็นการทำงานเต็มรูปแบบ แต่ลักษณะการรวมธุรกิจนี้มีลักษณะเหมือนของฉบับปีพ.ศ. 2542 กล่าวคือ การรวมธุรกิจแบบไหนก็ตามก็เป็นการรวมธุรกิจ แต่ของฉบับปีพ.ศ. 2560 การรวมธุรกิจนั้นกว้างกว่าฉบับปีพ.ศ. 2542 ซึ่งในฉบับปีพ.ศ. 2560 ใช้คำว่า “หมายความรวมถึง” ไม่ใช้หมายถึง แปลว่าการรวมธุรกิจไม่ได้มีแค่ 3 อนุมาตราในมาตรา 51 แต่สามารถมีมากว่านั้นได้ตรงนี้มีอำนาจให้คณะกรรมการใช้อำนาจของตนในการออกประกาศว่ารวมธุรกิจมันหมายถึงอะไรบ้าง

วิเคราะห์ว่าในฉบับปีพ.ศ. 2542 มีความแตกต่างกับฉบับปีพ.ศ. 2560 อย่างไร ซึ่งฉบับปีพ.ศ. 2542 โดยหลักคือ ต้องห้าม ข้อยกเว้นคือ อนุญาต หน้าตาของฉบับปีพ.ศ. 2560 นั้นเปลี่ยนไป ซึ่งก็คือ มาตรา 51 มีหลักว่า “ผู้ประกอบธุรกิจที่กระทำการรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญในตลาดใดตลาดหนึ่งซึ่งเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด ต้องแจ้งผลการรวมธุรกิจต่อกรรมการภายใน 7 วันนับแต่วันที่รวมธุรกิจ” จากบทบัญญัติดังกล่าวนั้นแบ่งออกเป็น 2 level คือ level1 คือถ้าการรวมธุรกิจนั้นไม่ได้กระทบต่อการแข่งขันมากนักก็ให้แจ้งผลการรวมธุรกิจ แต่ถ้าเป็น level 2 คือการรวมธุรกิจนั้นกระทบต่อการแข่งขันอย่างรุนแรงต้องขออนุญาต โดยรวมคือการรวมธุรกิจนั้นรวมได้แต่ต้องแจ้งผลการรวมธุรกิจ

การรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการลดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญในตลาดใดตลาดหนึ่ง หมายความว่า การรวมธุรกิจที่ยอดเงินขายของผู้ประกอบธุรกิจรายใดรายหนึ่งหรือของผู้ประกอบธุรกิจที่จะรวมธุรกิจในตลาดใดตลาดหนึ่งรวมกันตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป และไม่ก่อให้เกิดการผูกขาดหรือการเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด

การรวมธุรกิจโดยไม่แจ้งผลการรวมธุรกิจ ต้องชำระค่าปรับทางปกครองในอัตราไม่เกิน 200,000 บาท และปรับอีกในอัตราไม่เกิน 10,000 บาทต่อวันตลอดเวลาที่ฝ่าฝืนอยู่ ตามมาตรา 80 แต่การปรับทางปกครองนี้ไม่ใช่วิธีเดียวกับการปรับทางปกครองตามพระราชบัญญัติวิธีปฎิบัติทางปกครอง ดังนั้นวิธีกระบวนการจึงแตกต่างกัน กฎหมายของประเทศไทยในปัจจุบันพยายามลดทอนทางอาญาให้น้อยลงให้เป็นโทษทางปกครองแทน

ข้อยกเว้น การรวมธุรกิจเพื่อปรับโครงสร้างภายในของผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการ ซึ่งความสัมพันธ์กันทางนโยบาย หมายความว่า ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ประกอบธุรกิจตั้งแต่ 2 รายขึ้นไป ที่มีแนวทาง นโยบาย หรือวิธีการในการบริหาร การอำนวยการ หรือการจัดการธุรกิจที่อยู่ภายใต้บุคคลที่มีอำนาจสั่งการของผู้ประกอบธุรกิจรายเดียวกัน

ตามมาตรา 51 วรรคสอง ได้กำหนดว่าผู้ประกอบธุรกิจที่จะกระทำการรวมธุรกิจอันอาจก่อให้เกิดการผูกขาดหรือการเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ ซึ่งการผูกขาด หมายความว่า การมีผู้ประกอบธุรกิจรายเดียวในตลาดใดตลาดหนึ่งซึ่งมีอำนาจในการกำหนดราคาและปริมาณสินค้าหรือบริการของตนได้อย่างอิสระและมียอดเงินขายตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป

ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด คือ

  1. ผู้ประกอบธุรกิจรายใดรายหนึ่ง ในตลาดสินค้าใดสินค้าหนึ่ง หรือบริการใดบริการหนึ่งที่มีส่วนแบ่งตลาดในปีที่ผ่านมาตั้งแต่ร้อยละ 50 ขึ้นไปและมียอดเงินขายในปีที่ผ่านมาตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป หรือ
  2. ผู้ประกอบธุรกิจสามรายแรก ในตลาดสินค้าใดสินค้าหนึ่ง หรือบริการใดบริการหนึ่งที่มีส่วนแบ่งตลาดในปีที่ผ่านมารวมกันตั้งแต่ร้อยละ 75 ขึ้นไป แต่มิให้ใช้บังคับกับผู้ประกอบธุรกิจรายใดรายหนึ่งที่มียอดเงินขายในปีที่ผ่านมาต่ำกว่า 1,000 ล้านบาท หรือมีส่วนแบ่งตลาดในปีที่ผ่านมาต่ำกว่าร้อยละ 10

จากที่กล่าวข้างต้นนั้นคล้ายกับพระราชบัญญัติของฉบับปีพ.ศ. 2542 และไม่ได้เป็นไปตามหลักเศรษฐศาสตร์หรือมีเหตุผลทางเศรษฐศาสตร์ เป็นการสืบทอดมาจากพระราชบัญญัติฉบับปีพ.ศ. 2542 ซึ่งในการพิจารณาอนุญาตตามมาตรา 51 วรรคสอง ให้คณะกรรมการดำเนินการให้แล้วเสร็จภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับคำขอแต่สามารถขยายเวลาออกไปได้อีกไม่เกิน 15 วัน รวมๆ แล้วประมาณ 3 เดือนครึ่ง ซึ่งเป็นระยะเวลาที่น้อยกว่าเมื่อเทียบกับกฎหมายต่างประเทศ ซึ่งต่างประเทศจะมีสองระยะ คือ ระยะเบื้องต้นจะให้เร็วอาจจะสองเดือน และระยะเบื้องปลายอาจจะหกเดือนถึงหนึ่งปี เนื่องจากการควบรวมธุรกิจของบางธุรกิจมีรายละเอียดเยอะมาก ซึ่งการพิจารณาอนุญาตนั้นคณะกรรมการต้องคำนึงถึง 1.ความจำเป็นตามควรทางธุรกิจ 2.ประโยชน์ต่อการส่งเสริมการประกอบธุรกิจ 3.การไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง และ 4.การไม่กระทบต่อประโยชน์สำคัญอันควรมีควรได้ของผู้บริโภคส่วนรวม ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งได้รับแจ้งคำสั่งของคณะกรรมการและไม่เห็นด้วยกับคำสั่งดังกล่าวมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่ง

การรวมธุรกิจโดยไม่ขออนุญาตรวมธุรกิจคณะกรรมการอาจดำเนินการทางปกครองได้ใน 2 ลักษณะ คือ
1. การออกคำสั่งทางปกครองในมาตรา 60 และมาตรา 83 และ

  1. การสั่งปรับทางปกครองในมาตรา 81

กฎหมายไทยและกฎหมายต่างประเทศที่มีความแตกต่างคือ การกำหนดโทษ เช่น ในทางอเมริกาจะใช้กฎหมายอาญาอยู่ แต่ของประเทศไทยเป็นโทษทางปกครองที่ยังไม่มีวิธีสบัญญัติมาดูแล กระบวนการในทางปกครองจึงมีความขรุขระอยู่ ถ้ามีการกระทำนอกราชอาณาจักรจะใช้กฎหมายอาญาที่เป็นวิธีสบัญญัติอยู่ไม่ได้ ตอนนี้มีร่างพระราชบัญญัติ ปรับเป็นวินัยอยู่ซึ่งเป็นวิธีสบัญญัติทางปกครองต้องติดตามดูว่าจะออกมาเป็นอย่างไรที่แตกต่างจากวิธีพิจารณาความแพ่ง วิธีพิจารณาความอาญา และวิธีพิจารณาทางปกครอง อย่างไรก็ตามในกฎหมายต่างประเทศนั้นมีการออกวิธีสบัญญัติควบคู่กับสารบัญญัติทำให้การบังคับใช้กฎหมายมีประสิทธิภาพมากกว่าของไทย

ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา ประธานกรรมการการแข่งขันทางการค้า สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (วิทยากร) :

ได้กล่าวถึงการสร้างความชัดเจนของหลักเกณฑ์ในการควบรวมกิจการและวิธีการประเมิน ซึ่งในกฎหมายการแข่งขันทางการค้านี้ได้ออกเป็นประกาศหลายประกาศ เช่นกรณีอำนาจเหนือตลาด ซึ่งสำนักงานกำลังอยู่ในช่วงกำลังปรับปรุงแก้ไข โดยได้เน้นย้ำว่าต้องทำให้มีความชัดเจนและวิเคราะห์ทางเศรษฐศาสตร์ร่วมด้วยเนื่องจากเรื่องการประกอบธุรกิจนั้นมีความซับซ้อน เช่น กรณีซื้อของออนไลน์หรือในแอปพลิเคชั่น ซึ่งจะมีตัวกลางที่มิใช่ทั้งผู้ขายและผู้ซื้อโดยเหตุเช่นนี้เองทำให้กฎหมายแข่งขันทางการค้าในทั่วโลกก็ยังคงมีปัญหาในการตีความ โดยท่านมีความเห็นเช่นเดียวกับผศ.ดร. กมลวรรณว่าตัวเลขที่ระบุถึงกำไรตามกฎหมายนั้นสามารถวัดได้ยากมากในธุรกิจเช่นนี้ เพราะบางครั้งธุรกิจประเภทนี้อาจขาดทุนแต่ก็มีอำนาจเหนือตลาดก็ได้ โดยการบัญญัติเช่นนี้จะสร้างความยุ่งยากในการตีความ โดยการควบรวมนั้นท่านเห็นว่ามีทั้งข้อดีและข้อเสีย อีกทั้งการคาดการณ์อาจจะเป็นไปตามคาดหรือไม่เป็นไปตามคาดก็ได้ ซึ่งการรวมธุรกิจแนวตั้งนั้นจะไม่ค่อยมีปัญหาเท่าใดนัก ดังเช่นกรณีอเมซอน โดยปัจจุบันสถานการณ์โควิดทำให้รายย่อยนั้นล้มหายตายจากไปมาก ซึ่งหากเราอนุญาตให้รายใหญ่ไปซื้อรายเล็กนั้นอาจทำให้เกิดข้อเสียหายแต่เราต้องพึงคิดไว้ว่าธุรกิจที่ดำเนินหลังภาวะโควิด19 นั้นทำให้ขับเคลื่อนเศรษฐกิจของประเทศไปได้ เช่นนี้การใช้กฎหมายต้องมีความสมดุล

ศาสตราจารย์ ดร.สุรศักดิ์  ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :

การพิจารณาการลงโทษทางอาญานั้นจะต้องพิจารณาจากมาตรา 77 วรรคสาม แห่งกฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งได้ระบุไว้ว่า มาตรา 77 วรรคสาม รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จําเป็น พึงกําหนดหลักเกณฑ์ การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐและระยะเวลาในการดําเนินการตามขั้นตอนต่างๆ ที่บัญญัติไว้ ในกฎหมายให้ชัดเจน และพึงกําหนดโทษอาญาเฉพาะความผิดร้ายแรง โดยการกำหนดโทษทางอาญา เห็นว่าการออกกฎหมายนั้นจะต้องคำนึงถึงความเหมาะสมของโทษทางอาญาด้วยอีกทั้งผู้ที่ใช้กฎหมายในเรื่องการแข่งขันทางการค้านั้นยังต้องมีความรู้ความเข้าใจในเรื่องเศรษฐศาสตร์ประกอบด้วย โดยจะกล่าวอีกเรื่องคือ ในกฎหมายการแข่งขันทางการค้าในปัจจุบันนั้นมีทั้งสภาพบังคับในทางอาญาและปกครองสิ่งที่เป็นปัญหาคือสัดส่วนของโทษกับความผิด ยกตัวอย่าง มาตรา 72 ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 50 หรือมาตรา 54 ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินร้อยละสิบของรายได้ในปีที่กระทําความผิด หรือทั้งจําทั้งปรับ ในกรณีที่เป็นการกระทําความผิดในปีแรกของการประกอบธุรกิจ ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินสองปีหรือปรับไม่เกินหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ ในมาตรานี้เห็นว่าโทษจำคุก 2 ปีนั้น สามารถที่จะรอลงอาญาได้ แต่การกระทำผิดประเภทนี้นั้นเป็นเรื่องของผลประโยชน์ จึงเห็นว่าน่าจะควรปรับเป็นจำนวนเปอร์เซ็นของผลประโยชน์น่าจะเหมาะสมกว่า อีกกรณีคือในเรื่องความรับผิดของนิติบุคคลในพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้านี้โดยมาตรา 72 นั้นจะเห็นว่านิติบุคคลนั้นไม่มีความรับผิดของนิติบุคคลโดยตรง กล่าวคือ นิติบุคคลนั้นไม่อาจรับโทษจำคุกตามมาตรา 72 ได้ดังเช่นบุคคลธรรมดา โดยได้เน้นย้ำว่าสิ่งที่ต้องคำนึงถึงคือการบังคับใช้กฎหมายเพราะจะส่งผลถึงผู้บริโภค

อาจารย์วีระชาติ ศรีบุญมา ผู้อำนวยการสถาบันอบรมการสอบสวนชั้นสูง สำนักงานอัยการสูงสุด (วิทยากร) :

มีข้อสังเกตเพิ่มเติมกรณีโทษปรับ พระราชบัญญัติธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ.2551 มาตรา 128 นั้น เปลี่ยนอัตราโทษปรับระวางโทษปรับไม่เกินหนึ่งล้านบาท เหตุที่บัญญัติเช่นนั้นเนื่องจากธนาคารหรือสถาบันการเงินที่มีทุนสูงนั้น เกิดจากความคิดว่าทุนของแต่ละธุรกิจไม่เท่าเทียมกัน อีกทั้งในคณะกรรมการมีการเปรียบเทียบปรับเลิกโทษทางอาญากัน จะเห็นว่าการควบรวมกันระหว่าง SCBX กับ BITKUB นั้นการควบรวมเช่นนี้มีข้อสงสัยว่าเป็นธรรมกับผู้บริโภคหรือไม่ ในฐานะผู้บังคับใช้กฎหมายก็จะมีความคิดว่าอาจเป็นการเอาเปรียบผู้บริโภค แต่อย่างไรก็ตามฝากไว้ให้คิดว่าการกระทำเช่นนี้นักกฎหมายหรือนักเศรษฐศาสตร์เห็นว่าเป็นการเอาเปรียบหรือไม่เนื่องจากประเด็นนี้นั้นอาจทำให้ธนาคารอื่นๆ อาจทำต่อตามกันไปเพื่อหนีการควบคุมของธนาคารกลาง อีกประการคือคดีเกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้านั้นส่วนมากเกิดในต่างประเทศ จึงเสนอให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าสามารถร้องขอพนักงานอัยการให้เข้าร่วมการพิจารณาสอบสวนได้โดยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญานั้นให้มอบอำนาจให้พนักงานอัยการสามารถขอเอกสารจากต่างประเทศได้ เนื่องจากอัยการสูงสุดมีอำนาจในการเรียกพยานหลักฐานต่าง ๆ ในฐานะผู้ประสานงานกลาง ตาม พระราชบัญญัติ ความร่วมมือทางอาญาระหว่างประเทศ และความตกลงหรือความสัมพันธ์ทางการสืบสวนสอบสวนระหว่างประเทศของพนักงานอัยการแต่ละประเทศ ก็สามารถมีหนังสือฯ มาได้ เพื่อตั้งคณะกรรมการร่วมสอบสวน

ช่วงตอบคำถามจากการเสวนา

คำถาม (1) : ความคิดเห็นต่อการควบรวมของ DTAC และ True

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. กมลวรรณ  จิรวิศิษฎ์ : จากที่ทราบเพียงข้อมูลผ่านสื่อ จะอยู่บนพื้นฐานแข่งขันทางการค้า ซึ่งพระราชบัญญัติของ กสทช. กำหนดให้นำกฎหมายแข่งขันทางการค้ามาใช้เช่นกัน จะเห็นจากมาตรา 4 เรื่องการไม่บังคับใช้กับบางกรณี กล่าวคือ การมีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลเกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้าแล้ว ทำให้เกิดคำถามว่า กฎหมายเฉพาะจะต้องอยู่ในรูป พระราชบัญญัติ หรือไม่ จึงต้องตอบเกี่ยวกับลำดับศักดิ์ของกฎหมายก่อน ซึ่งอาจตีความได้ว่า
คำว่ากฎหมายคือ กฎหมายเฉพาะเรื่อง ไม่เกี่ยวกับลำดับศักดิ์ฯ ก็หลักกฎหมายเฉพาะมาก่อนหลักกฎหมายทั่วไป ดังนั้น จึงอยู่ที่การตีความฯ ซึ่งถ้าตีความเป็นเรื่องของลำดับศักดิ์ ก็ไม่มีกฎหมายไหนที่จะกำหนดเช่นนั้นเหมือนกัน เพราะเป็นการกำกับดูแลทุกเรื่อง ไม่ใช่เพียงการแข่งขันทางการค้า ซึ่งถ้าหากดูจากสื่อต่าง ๆ ไม่ได้มีข้อมูลเชิงลึก กรณีข้างต้น จะไม่อยู่ในอำนาจของ กขค. ตามกฎหมายแข่งขันทางการค้าของไทย แม้จะถูกย้อนกลับมาใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าก็ตาม แต่ก็ไม่อาจกล่าวต่อไปได้ เนื่องจากจะเปิดช่องที่ก่อให้เกิดปัญหาในการบังคับใช้เป็นอย่างมาก ฯลฯ (ปัญหาดังกล่าว อยู่ในความรู้เห็นของคณะกรรมการฯ)

ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา : ต้องบังคับกฎหมายเฉพาะให้เรียบร้อยก่อน แต่ยินดีช่วยเหลือ กสทช. ทั้งนี้ทั้งนั้นการประกาศควบรวมเป็นเพียงความตกลงเท่านั้น ยังมิได้กระทำการดังกล่าว จึงยังไม่มีความชัดเจน ทางสำนักงาน กขค. ต้องรอข้อมูลก่อน และสำหรับอำนาจหน้าที่ของ กสทช.กับ กขค. จะต้องไปพิจารณากันต่อไป

อาจารย์วีระชาติ ศรีบุญมา : ต้องมีการตีความเพื่อรักษาผลประโยชน์ของประเทศในฐานะพนักงานอัยการภายใต้หลักการของกฎหมาย จากการตีความมาตรา 4 (4) ของกฎหมายแข่งขันทางการค้า ที่ว่า “เป็นธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลในเรื่องการแข่งขันทางการค้า” ในกรณี DTAC และ True ภายใต้การกำกับดูแลของ กสทช. กฎหมายของ กสทช. ไม่มีคำใดอันแสดงถึงการแข่งขันทางการค้า ซึ่งคาดว่าถึงมีก็ไม่มาก …มาดูตัวอย่าง SCBX หรือบวก Bitkub พระราชบัญญัติหลักทรัพย์ฯ ก็ไม่ได้พูดถึงเรื่องแข่งขันทางการค้า แต่มุ่งคุ้มครองผู้บริโภคอย่างเดียว จึงเข้ากฎหมายแข่งขันทางการค้าได้ ดังนั้น ผมในฐานะส่วนตัวมองว่า มาตรา 51 วรรคสี่ เข้าหมดเลย กรณี DTAC และ True จะผูกขาดทางการค้าหรือไม่ หากพิจารณาเกณฑ์รายได้อยู่ประมาณ 32,000 ล้านบาท, AIS 29,000 ล้านบาท ต่อมาพิจารณาเกณฑ์ส่วนแบ่งตลาด 56:40 กว่า หรือมาพิจารณาต่อที่ฐานลูกค้า 51 ล้านเลขหมาย AIS 46 ล้านเลขหมาย ทั้งยังมีผู้ประกอบการรายอื่นอีก จึงไม่ใช่การ Monopoly ไม่เข้ามาตรา 51 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ผมคิดว่า กสทช. กับ กขค. ต้องร่วมมือกันกำหนดเงื่อนไขด้านคุณภาพของกิจการโทรคมนาคมในการบริหารประโยชน์ของประเทศ ทำงานร่วมกันระหว่างหน่วยงานรัฐทั้งสอง หรืออาจพิจารณาใช้อำนาจทางปกครอง หรือคำสั่งทางปกครอง มองในทางบริหารทางนโยบาย ก็อาจใช้ได้ และต่อมาหากผิดข้อห้าม มาตรา 50 ก็ดำเนินการทางอาญาไปเลย ควรร่วมมือกัน ไม่ใช่โยนระหว่างกัน ถือเป็นการใช้กฎหมายหลายฉบับอย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งนี้ ต่อไปธนาคารแห่งประเทศไทย หรือ กลต. ก็ต้องมาร่วมจับตา ไม่ว่าจะเป็นเรื่องผลต่อตลาดหุ้นในการออกข่าวหรือมาประกาศเช่นนี้ ถูกต้องหรือไม่อย่างไร หรือผลิตภัณฑ์ต่าง ๆ ของ True เกี่ยวกับการเงินที่มีอยู่แล้วอย่าง True money ธปท.ก็ต้องร่วมมือในการควบคุมดูแลด้วย

ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา : การร่วมกำกับดูแลก็เป็นเรื่องของผลประโยชน์ชาติ หากร่วมมือกันได้ก็เห็นว่า เป็นสิ่งที่ดี เพื่อประโยชน์ในการบังคับใช้กฎหมายให้ศักดิ์สิทธิ์ ไม่ทำให้ชาติเสียหายในระยะยาว

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. กมลวรรณ  จิรวิศิษฎ์ : กล่าวคือ กสทช ได้ออกประกาศเกี่ยวกับเรื่องนี้ คือ ประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 ซึ่งมีลักษณะโยนกันไปกันมาจาก พระราชบัญญัติกับประกาศข้างต้นฯ โยนไปมาระหว่างหลักกฎหมายเฉพาะกับหลักกฎหมายทั่วไป ถ้าตีความว่า ใช้ทั้งสองอย่างก็ต้องมาขอทั้ง กสทช.และ กขค. แต่ทั้งนี้ทั้งนั้นทางผู้รวมธุรกิจก็อาจต่อสู้ได้

คำถาม (2) : การอนุญาตให้ควบรวมสามารถกำหนดเงื่อนไข คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ามีอำนาจสั่งการเพียงใด มีอำนาจไปถึงการบริหารหรือไม่

ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา : คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าดูถึงโครงสร้าง อาจบังคับขายบางส่วนได้ ส่วนในเชิงพฤติกรรม ห้ามได้เรื่องการกระทำ แนวทางที่ควรเป็น แต่ไม่ถึงขนาดถึงอำนาจตัดสินใจหรือการบริหารงานภายในคงไม่ใช่อำนาจ

คำถาม (3) : หลักเกณฑ์การพิจารณาความเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด

ศาสตราจารย์ ดร.สกนธ์ วรัญญูวัฒนา : จะต้องวิเคราะห์ตลาดให้ชัดเจนก่อน (Market Definition) แล้วพิจารณาต่อเรื่องขอบเขตตลาด การทดแทนของสินค้าต่าง ๆ หรือผลกระทบต่อการผลิต หรือผู้บริโภค ว่ามีขนาดเท่าไหร่ ซึ่งตัวเลขกับการมีอำนาจเหนือตลาด ในการควบคุมทิศทาง อาจไม่สอดคล้องกัน แม้มีตัวเลขที่สูงแต่อาจไม่มีอำนาจเหนือตลาดได้ จึงไม่ได้ดูเพียงปริมาณ จะต้องพิจารณาเชิงคุณภาพประกอบด้วยกัน