ข่าวสารและกิจกรรม

สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ “การชุมนุมช่วงโควิด-19: ชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย?”

สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ “การชุมนุมช่วงโควิด-19: ชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย?” จัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วันอาทิตย์ที่ 29 สิงหาคม 2564 เวลา 13.30-16.30 น. ผ่านระบบ Facebook Live ทาง Facebook Page : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

วิทยากรโดย

  • คุณศยามล ไกยูรวงศ์ กรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
  • ผศ.สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์
  • รศ.ดร.ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์ รองคณบดีฝ่ายบริหารและวิจัย/อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
  • อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
  • คุณสุรชัย ตรงงาม ทนายความมูลนิธินิติธรรมสิ่งแวดล้อม

ดำเนินรายการโดย อ.ดร.นัษฐิกา ศรีพงษ์กุล อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

สรุปความโดย นายวิวัฒน์ กอสัมพันธ์ นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

เรียบเรียงโดย ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายพัฒนานักศึกษา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

อ.ดร.นัษฐิกา ศรีพงษ์กุล อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้ดำเนินรายการ) :

หัวข้อในวันนี้เป็นการกล่าวถึงการชุมนุมอันเป็นการแสดงออกถึงการใช้เสรีภาพแบบกลุ่ม ซึ่งในช่วงศตวรรษที่ 21 เป็นต้นมา ได้มีการชุมนุมเกิดขึ้นจำนวนมาก โดยเกิดจากปัจจัยหลายสาเหตุ เช่น การเมือง เศรษฐกิจ สิ่งแวดล้อม และการชุมนุมนี้เกิดขึ้นทั่วโลก เป็นสิ่งที่ปฏิบัติได้โดยทั่วไปแม้จะเป็นในประเทศที่ไม่มีการแบ่งปันวัฒนธรรมร่วมกันก็ตาม จึงเกิดคำถามว่า ในปัจจุบันเมื่อมีปัญหาของโรคโควิด-19 เข้ามา การชุมนุมจะสามารถเกิดขึ้นได้หรือไม่ และการชุมนุมนั้นจะชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

รศ.ดร.ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์ รองคณบดีฝ่ายบริหารและวิจัย/อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :

กล่าวถึงหัวข้อเสวนาในวันนี้ว่าไม่ได้เป็นหัวข้อที่จะตอบคำถามได้ง่าย ๆ  เพราะต้องมีการชั่งน้ำหนักและพิจารณาถึงหลักกฎหมาย ความจำเป็นของรัฐ และสิทธิขั้นพื้นฐาน เพื่อที่จะหาคำตอบที่มีความชัดเจนได้ ซึ่งเรื่องนี้ไม่ได้เกิดขึ้นเฉพาะกับสังคมไทยอย่างเดียวเท่านั้น แต่เกิดขึ้นในภูมิภาคต่าง ๆ ทั่วโลก ในวันนี้ ตนจึงขอกล่าวถึงประเด็นของหลักการพื้นฐานเกี่ยวกับการรับรองเสรีภาพในการชุมนุมและความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม และหากจะจัดให้มีการชุมนุมที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญจะต้องดำเนินการอย่างไร

ในประเด็นแรกนั้น เป็นที่ทราบกันดีว่าเสรีภาพในการชุมนุมและเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานอันเป็นสาระสำคัญในการดำรงอยู่ของสังคมระบอบประชาธิปไตย ดังนั้น ในการตรากฎหมาย การบังคับใช้ หรือแม้การพิพากษาคดีของศาล นอกจากจะพิจารณาในแง่ของเงื่อนไขตามรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการจำกัดเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญแล้ว ก็ต้องตรากฎหมาย บังคับใช้ และตีความกฎหมายให้สอดคล้องกับคุณค่าของระบอบประชาธิปไตยด้วย ซึ่งนับเป็นเรื่องที่ท้าทายมากสำหรับสังคมไทยที่จะตอบคำถามว่า “ไม่สามารถชุมนุมได้โดยเด็ดขาด ในสถานการณ์ที่มีการระบาดของโรคโควิด-19” การคิดเช่นนี้สอดคล้องกับแนวคิดระบอบประชาธิปไตยหรือไม่ หากมีสถานการณ์โรคระบาดเป็นเวลาหลายปี แล้วมีภาวะทางการเมืองบางประการที่ผู้คนต้องออกมาชุมนุมเพื่อปกป้องสิทธิ เขาจะไม่มีความชอบธรรมในการชุมนุมเลยหรือไม่ ในประเด็นนี้ จึงต้องตอบคำถามด้วยหลักกฎหมาย ไม่ใช่ใช้แค่ความรู้สึกเท่านั้น

เสรีภาพในการชุมนุมที่มีความสำคัญอย่างยิ่งนี้ เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ได้รับการรับรองไว้โดยสัมพัทธ์ กล่าวคือ รัฐก็มีความชอบธรรมในการจำกัดเสรีภาพโดยการใช้คุณค่าบางประการที่มีความสำคัญในระดับเดียวกัน หากจะมองให้แคบลงก็คือ การที่รัฐอ้างเรื่องการป้องกันภัยทางสาธารณสุขมาเพื่อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม ก็มีความชอบธรรมในการตราได้ อาจจะในรูปแบบของพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนด (กรณีการออกเป็นพระราชกำหนดยังมีข้อโต้แย้งว่ามีความจำเป็นหรือไม่) อย่างไรก็ดี ปัญหาไม่ได้อยู่ที่จุดนี้ แต่อยู่ที่ว่าการบังคับใช้กฎหมายที่มีอยู่ ไม่ใช่เรื่องความชอบธรรมในการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมอย่างเดียว แต่เป็นเรื่องที่เห็นได้ว่ากฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายเกี่ยวกับการชุมนุมถึงขนาดที่เห็นชัดว่าเป็นการทำลายเสรีภาพในการชุมนุมลงอย่างสิ้นเชิงซึ่งเป็นเรื่องใหญ่มาก ดังนั้น ประเด็นนี้ในต่างประเทศก็ตรงกัน คือ ไม่มีการโต้แย้งเรื่องความชอบธรรมของรัฐในการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม แต่ว่ามาตรการต่าง ๆ ที่ออกมาต้องถูกตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเสมอ โดยเฉพาะมาตรการที่รัฐออกมานั้นถึงขนาดที่จะเข้าไปทำลายสาระสำคัญของเสรีภาพในการชุมนุม หรือจำกัดเสรีภาพเกินกว่าเหตุหรือไม่

เมื่อพิจารณาข้อกำหนดที่ออกตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548 (พ.ร.ก.ฉุกเฉิน) ว่าถึงขนาดที่เป็นการทำลายเสรีภาพในการชุมนุมลงอย่างสิ้นเชิงหรือไม่ ซึ่งในข้อกำหนดที่ออกมา (เช่น ข้อ 3 ของฉบับวันที่ 25 ธันวาคม 2563) เห็นได้ชัดว่า ข้อกำหนดในลักษณะนี้เป็นไปในทางที่จำกัดเสรีภาพในการชุมนุมลงอย่างสิ้นเชิงเพราะไม่อนุญาตให้ชุมนุมได้เลย  ซึ่งในหลักการและเหตุผลของมาตรการเป็นการพยายามที่จะป้องกันไม่ให้เกิดแพร่กระจายของโรคโควิด-19 ซึ่งประกาศฉบับอื่น ๆ ก็อ่านแล้วเข้าใจไปทางเดียวกันว่าการชุมนุมเกิดขึ้นไม่ได้ในช่วงสถานการณ์โควิด-19 จึงมีประเด็นว่าข้อกำหนดที่ให้อำนาจดังกล่าวไม่ได้แค่มีลักษณะจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม แต่กำลังบอกว่าในสถานการณ์โควิด ที่รัฐอ้างประโยชน์เพื่อคุ้มครองสุขภาพของประชาชนทำให้ไม่สามารถชุมนุมได้เลย ซึ่งคนทั่วไปอาจจะคล้อยตามว่าไม่ควรมีการชุมนุมเพราะเสี่ยงต่อการติดโรคระบาด ซึ่งจะใช้แค่อารมณ์หรือความรู้สึกตอบไม่ได้ กล่าวคือ แม้เสรีภาพในการชุมนุมจะถูกจำกัดได้ แต่จะจำกัดอย่างไรนั้น ก็ต้องมีจุดที่เป็นฐานให้เสรีภาพในการชุมนุมมีที่ยืนด้วย ไม่ว่าในช่วงเวลาใดก็ตาม

การชุมนุมที่เกิดขึ้นในช่วงสถานการณ์โควิด-19 จะจัดการหรือมีมาตรการอย่างไร อาจจะดูจากตัวอย่างของต่างประเทศ ซึ่งมีการโต้แย้งกันในหลาย ๆ ประเทศว่า การห้ามชุมนุมเด็ดขาดเลยในสถานการณ์โควิด-19 ขัดกับหลักความได้สัดส่วนและน่าจะมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งอาจารย์เห็นว่าหากมีคนนำข้อกำหนดเช่นนี้ไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลก็ไม่น่าจะมีเหตุใดที่กล่าวได้ว่ามีความชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว โดยส่วนตัวเห็นว่าข้อกำหนดลักษณะนี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ อย่างน้อยที่สุดก็ขัดต่อหลักความได้สัดส่วน

ในตอนนี้จึงมีประโยชน์สองด้านที่ต้องพิจารณาไปพร้อม ๆ กัน ด้านหนึ่งก็คือมีวิธีการอย่างไรให้สามารถใช้เสรีภาพในการชุมนุมได้ อีกด้านหนึ่งคือมีวิธีการอย่างไรให้การคุ้มครองสุขภาพอนามัยของประชาชนยังคงอยู่ ซึ่งในเยอรมนีก็มีการโต้แย้งอภิปรายกัน สถานการณ์ในขณะนี้เป็นตัวอย่างสำคัญของการตรวจสอบว่าองค์กรที่ตรากฎเกณฑ์เหล่านี้ได้ชั่งน้ำหนักประโยชน์ของทั้งสองด้านอย่างได้ดุลยภาพกันหรือไม่ ซึ่งมลรัฐต่าง ๆ ของเยอรมนีมีการออกข้อกำหนดเกี่ยวกับการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมมากมาย หลายมลรัฐก็ออกมาคล้าย ๆ ของไทย (ห้ามเด็ดขาด) ซึ่งศาลในช่วงแรก ๆ ก็คล้อยตามอยู่เหมือนกันว่ามีเหตุผลที่ชอบธรรม แต่ต่อมาในระยะหลัง ศาลก็เริ่มมีการเปลี่ยนแนวคิด โดยเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้ย้ำให้เห็นถึงคุณค่าของเสรีภาพในการชุมนุมและมีความสำคัญมากในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งการจำกัดแบบห้ามเด็ดขาดไม่สอดคล้องกับสภาวะทางการเมืองที่ไม่หยุดนิ่ง ที่มีการตรากฎหมายตลอดเวลา มีเรื่องที่กระทบสิทธิประโยชน์ของประชาชนอยู่เสมอ การให้เสรีภาพในการชุมนุมหยุดนิ่งเด็ดขาดจึงเป็นไปไม่ได้โดยเหตุผลอยู่แล้ว การจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมสามารถจำกัดได้ แต่ไม่อาจจะจำกัดได้ถึงขนาดที่เด็ดขาด ศาลปกครองในมลรัฐต่าง ๆ และศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้พยายามชั่งน้ำหนักทั้งสองด้านให้มีการชุมนุมได้โดยมีการกำหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับการป้องกันโรคระบาดในช่วงของการชุมนุม ซึ่งเป็นการจำกัดสิทธิที่กระทบน้อยกว่าการห้ามชุมนุมเด็ดขาด

รศ.ดร.ต่อพงศ์ ได้ศึกษาการโต้แย้งอภิปรายในบทความต่าง ๆ และคำพิพากษาของศาลเยอรมัน จึงสรุปได้ว่า ในการชุมนุมในสถานการณ์โควิด-19 กรณีการห้ามการชุมนุมเป็นการทั่วไปหรือห้ามโดยเด็ดขาด กับกรณีการกำหนดเงื่อนไขอย่างเคร่งครัดเพื่ออนุญาตให้มีการชุมนุมนั้นมีความแตกต่างกัน แต่มีจุดร่วมเดียวกันคือเป็นการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม แต่การดำเนินการของรัฐในทั้งสองกรณีจะมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในระดับที่ต่างกัน เป็นที่ยอมรับกันว่ากฎหมายที่จำกัดเสรีภาพในการชุมนุมโดยอ้างเรื่องการรักษาสุขภาพอนามัยของประชาชนเป็นวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่กฎหมายที่ตราเพื่อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมนั้นจะต้องสอดคล้องกับหลักความพอสมควรแก่เหตุ กล่าวคือ จะต้องไม่มีลักษณะเป็นการทำลายหรือทำให้ประชาชนไม่สามารถใช้เสรีภาพในการชุมนุมได้โดยสิ้นเชิง แม้จะเป็นช่วงเวลาที่มีการแพร่ระบาดของโรคก็ตาม ดังนั้น รัฐที่จะตราหรือบังคับใช้กฎหมายจึงต้องทำให้เสรีภาพในการชุมนุมและการคุ้มครองสุขภาพอนามัยของประชาชนเป็นไปอย่างมีดุลยภาพกัน หนทางที่เป็นไปได้มากที่สุดที่จะรักษาประโยชน์ในลักษณะดังกล่าวก็คือ การอนุญาตให้มีการชุมนุมโดยกำหนดเงื่อนไขบางประการเกี่ยวกับการป้องกันโรคให้ผู้ชุมนุมปฏิบัติตาม เช่น เงื่อนไขการจำกัดจำนวนสูงสุดผู้เข้าร่วมต่อสถานที่ชุมนุมนั้น (ตัวอย่างนี้ยังมีการโต้แย้งกันอยู่ว่าจะทราบได้อย่างไรว่าการชุมนุมนั้นจะมีคนมาเข้าร่วมเท่าไร กำหนดได้จริงหรือไม่ แต่ศาลก็ยังยอมรับอยู่ว่าการจำกัดเช่นนี้ทำได้) แต่ว่าจำนวนตัวเลขที่จำกัดนี้ศาลยังสามารถตรวจสอบได้ว่ามีความเหมาะสมหรือไม่ การกำหนดวิธีการเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมไม่ให้แออัดเกินไป การกำหนดมาตรการเว้นระยะห่างระหว่างผู้ชุมนุม การกำหนดให้ผู้ชุมนุมใส่หน้ากากอนามัยตลอดเวลาที่ชุมนุม เป็นต้น

เมื่อกลับมาพิจารณาของไทย จึงไม่อาจปฏิเสธเป็นอย่างอื่นได้เลยว่าแนวโน้มที่รัฐใช้อำนาจ ทัศนคติของรัฐบาลในแง่การชุมนุมในสถานการณ์เช่นนี้ เป็นไปในแนวทางของการไม่อนุญาตให้ชุมนุม ตนจึงเห็นว่าข้อกำหนดที่ออกมาในลักษณะเหมารวม ห้ามชุมนุมโดยเด็ดขาดมีปัญหาเรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอยู่ แม้จะมีความชอบธรรมอยู่บ้างในเรื่องการตราเพื่อคุ้มครองสุขภาพอนามัยประชาชน แต่ในแง่ของการจำกัดสิทธินั้นกระทบต่อเสรีภาพของการชุมนุมของประชาชนเกินสมควรแก่เหตุ

ผศ.สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ (วิทยากร) :

กล่าวในประเด็นของการใช้เสรีภาพในการชุมนุมของต่างประเทศในสถานการณ์โควิด-19 ซึ่งประเทศส่วนใหญ่ทั่วโลกก็ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน แต่ในเยอรมนี ไม่ได้มีการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน เมื่อเริ่มมีการระบาดของโรคโควิด-19 เยอรมนีก็พบว่ากฎหมายควบคุมโรคระบาดของตนเองมีปัญหา เช่น ไม่สามารถสั่งปิดโรงเรียนได้ ไม่สามารถห้ามสมาชิกในครอบครัวติดต่อกัน หรือไม่สามารถห้ามการออกจากเคหสถานได้ เป็นต้น เยอรมนีจึงแก้ไขกฎหมายควบคุมโรคระบาดแทนการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน โดยกฎหมายที่แก้ไขนั้นเขียนไว้ค่อนข้างกว้าง อาจจะสรุปสั้น ๆ ได้ว่า เจ้าหน้าที่สามารถดำเนินการมาตรการที่จำเป็นสำหรับป้องกันโรคระบาด ซึ่งการใช้อำนาจนี้ก็ถูกตรวจสอบได้โดยศาลตามที่ รศ.ดร.ต่อพงศ์ ได้กล่าวไปบ้างแล้ว (ยังไม่มีการโต้แย้งเรื่องอำนาจนี้ไปยังศาลรัฐธรรมนูญ)

ในขณะที่ไทยอยู่กับสถานการณ์เช่นนี้มาประมาณ 2 ปีแล้ว การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินเกิดขึ้นบนพื้นฐานที่กฎหมายเดิมอาจจะไม่เหมาะสมกับการระบาดของโรคโควิด-19 ซึ่งตนคิดว่าในขณะที่ร่างพ.ร.บ.โรคติดต่อ พ.ศ. 2558 (พ.ร.บ.โรคติดต่อ) ก็ไม่ได้คาดคิดถึงกรณีในปัจจุบันนี้ (ผศ.สุทธิชัยไม่แน่ใจว่าในขณะนี้มีความพยายามหรือมีการแก้ไข พ.ร.บ.โรคติดต่อไปถึงขั้นตอนไหนแล้วหรือว่ายังไม่มีเลย) ซึ่งต้องไม่ลืมว่า พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ตราออกมาหลังจากมีเหตุการณ์ปล้นปืนใน 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้ เป้าหมายหรือวัตถุประสงค์ของ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน จึงเป็นกรณีต้องการควบคุมสถานการณ์ในรูปแบบนั้น ไม่ใช่เพื่อควบคุมโรคระบาดที่กำลังเผชิญอยู่ในปัจจุบัน ทำให้กฎหมายมีข้อจำกัดหลายประการที่จะกล่าวต่อไป

ในเยอรมนี ก็มีคนออกมาประท้วงอยู่เรื่อย ๆ ในช่วงที่มีการระบาดของโรคโควิด-19 ในปีที่แล้ว (2020) ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันต้องตัดสินคดีที่เกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมประมาณ 30 คดี และในปีนี้ก็ยังมีอยู่เรื่อย ๆ  โดยการตัดสินคดีส่วนใหญ่จะเป็นกรณีให้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว

ในคดีแรก เป็นคดีชุมนุมที่เมือง Giessen ในวันที่ 4 เมษายน ผู้จัดการชุมนุมไปขอแจ้งว่าจะมีการชุมนุมในวันที่ 14-17 เมษายน เวลา 14.00-18.00 น. มีการเดินขบวนด้วย มีผู้เข้าร่วมชุมนุมประมาณ 30 คน แจ้งไว้ชัดเจนว่าจะมีมาตรการรักษาระยะห่าง และหากเจ้าหน้าที่จะกำหนดมาตรการเพิ่มเติมเพื่อป้องกันการติดเชื้อโรค ก็ยินดีที่จะปฏิบัติตาม ต่อมาวันที่ 8 เมษายน เจ้าหน้าที่ท้องถิ่นก็ออกคำสั่งห้ามการชุมนุมเป็นการทั่วไปและคำสั่งนี้มีผลโดยทันที โดยเจ้าหน้าที่อาศัยอำนาจจากกฎหมายฉบับหนึ่งที่ออกโดยมลรัฐ (state of Hesse) ที่บัญญัติไว้ค่อนข้างกว้าง สรุปใจความได้ว่า “เพื่อลดการติดต่อของผู้คนนอกเคหสถาน จึงห้ามคนปรากฏตัวในที่สาธารณะ เว้นแต่หากจะออกจากเคหสถานก็ออกได้ไม่เกิน 2 คนและสองคนนั้นต้องมาจากคนละครอบครัว และเมื่อออกมาในที่สาธารณะ เมื่อเจอบุคคลอื่นต้องรักษาระยะห่าง 1.5 เมตร” เมื่อพิจารณาถ้อยคำเหล่านี้เทียบกับกฎหมายไทยก็แทบจะเป็นการห้ามการชุมนุมเป็นการทั่วไปเลย เจ้าหน้าที่ท้องถิ่นก็ตีความว่ากฎหมายดังกล่าวนี้เป็นการห้ามการชุมนุมเป็นการทั่วไป จึงออกคำสั่งห้ามการชุมนุม ผู้จัดการชุมนุมจึงไปฟ้องศาลปกครอง ศาลปกครองชั้นต้นและศาลปกครองชั้นสูงก็เห็นด้วยกับคำสั่งดังกล่าว ผู้จัดการชุมนุมจึงนำไปฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ (ระยะเวลาที่ศาลปกครองจนถึงศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งนั้นรวดเร็วมาก ๆ ) ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งในวันที่ 15 เมษายน 2020 ให้เหตุผลว่า การตีความให้บทบัญญัติดังกล่าวเป็นการห้ามการชุมนุมเป็นการทั่วไปจะเป็นการตีความที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและจะทำให้บทบัญญัติดังกล่าวใช้บังคับไม่ได้  ซึ่งสามารถตีความไปในแนวทางอื่นได้ และศาลเลือกตีความไปในทางที่บทบัญญัติดังกล่าวไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและยังคุ้มครองสิทธิเสรีภาพด้วย โดยบทบัญญัติดังกล่าวไม่ได้ห้ามการชุมนุมเป็นการทั่วไป ประชาชนยังคงสามารถชุมนุมได้ เพียงแต่ว่าต้องอยู่ภายใต้มาตรการของการป้องกันโรคระบาด เมื่อผู้แจ้งการชุมนุมก็ยินดีที่จะปฏิบัติตามมาตรการที่เจ้าหน้าที่กำหนด จึงมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว

มีคดีเกิดขึ้นเมื่อช่วงต้นเดือนสิงหาคม ศาลปกครองเบอร์ลิน มีคำสั่งอนุญาตให้มีการชุมนุมได้ในจำนวนคน 22,000 กว่าคน ต่อมาในปลายเดือนสิงหาคมก็มีอีกคดี มีการแจ้งการชุมนุม โดยจะจัดการชุมนุมในลักษณะเป็นค่าย (camp) มีนิทรรศการเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ แจ้งว่ามีผู้เข้าร่วมประมาณ 22,000 คน มีมาตรการรักษาระยะห่าง แต่ไม่ได้ระบุถึงเรื่องการใส่หน้ากากอนามัยหรือมาตรการอื่น ๆ  โดยจะชุมนุมตั้งแต่ 30 สิงหาคม – 14 กันยายน เจ้าหน้าที่มีคำสั่งห้ามการชุมนุม ผู้จัดการชุมนุมจึงมีการฟ้องไปยังศาลปกครองเบอร์ลิน และศาลปกครองเบอร์ลินก็มีคำสั่งยืนยันว่าคำสั่งห้ามชุมนุมชอบด้วยกฎหมายแล้ว ผู้จัดการชุมนุมจึงนำไปฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญก็มีคำสั่งในวันที่ 30 สิงหาคมว่า การคาดการณ์เหตุการณ์ของเจ้าหน้าที่ว่าจำนวนผู้ชุมนุมจำนวนมากและมีมาตรการแค่เพียงการรักษาระยะห่าง ซึ่งเจ้าหน้าที่ก็ตั้งคำถามว่าเจ้าหน้าที่จะต้องใช้จำนวนคนเท่าไรในการทำให้มาตรการดังกล่าวเกิดขึ้นเป็นจริงได้และจะบังคับได้อย่างไร ประกอบกับการชุมนุมเมื่อต้นเดือนสิงหาคม (ผู้จัดการชุมนุมคนเดียวกันและมีคำขวัญในการชุมนุม (motto) เหมือนกันและนำไปสู่การสลายการชุมนุมเพราะผู้ชุมนุมไม่ปฏิบัติตามมาตรการที่กำหนดไว้) เจ้าหน้าที่จึงเห็นว่าผู้จัดการชุมนุมไม่น่าจะทำตามมาตรการดังกล่าวได้ ศาลจึงชั่งน้ำหนักระหว่างสิทธิในชีวิตของผู้คนจำนวนมากจากการระบาดของโรคอันเป็นสิทธิหนึ่งที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ว่ารัฐต้องปกป้องคุ้มครองเช่นเดียวกับเสรีภาพในการชุมนุม เมื่อผู้ชุมนุมไม่ได้เสนอมาตรการในการป้องกันการติดเชื้ออย่างชัดเจน จึงมีคำสั่งไม่คุ้มครองชั่วคราว จึงเห็นได้ว่าข้อเท็จจริงในแต่ละกรณีมีความแตกต่างกัน จึงต้องพิจารณาเป็นรายกรณี ๆ ไป และผศ.สุทธิชัย ตั้งข้อสังเกตว่าตนยังไม่ได้ไปตรวจสอบการระบาดในช่วงนั้น ๆ ที่ตัดสินคดีว่ามีความแตกต่างกันหรือไม่

ดังนั้น โดยสภาพเสรีภาพในการชุมนุมจะกระทบเสรีภาพหรือสิทธิเรื่องอื่น ๆ ด้วย เวลาที่รัฐจะเข้ามาจำกัดก็ต้องทำให้เสรีภาพในการชุมนุมและสิทธิหรือเสรีภาพเรื่องอื่น ๆ ไปด้วยกันได้อย่างมีดุลยภาพ เช่น หากชุมนุมบนท้องถนนจะกีดขวางการจราจร รัฐก็ต้องจัดการให้มีการชุมนุมได้และให้มีผู้คนที่สัญจรไปมาใช้เส้นทางการจราจรได้ โดยอาจจะไม่ได้รับความสะดวกทั้งสองฝ่ายบ้าง แต่ก็เป็นการพยายามสร้างดุลยภาพให้แก่ทั้งสองด้าน

อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (วิทยากร) :

กล่าวในประเด็นของการควบคุมการชุมนุมทางสากล ซึ่งในปัจจุบันการใช้อำนาจในการสลายการของเจ้าหน้าที่ไม่ได้เป็นไปตามหลักสากล โดยหลักสากลเกี่ยวกับเรื่องการสลายการชุมนุม ไม่ว่าการชุมนุมจะเป็นการชุมนุมชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จุดประสงค์ของการสลายการชุมนุมก็คือทำให้พื้นที่ที่กำหนดเขตแดนไว้แล้วไม่มีคนอยู่หรือกลับมาสู่ความสงบ

ในกรณีทั่วไปที่ไม่เกี่ยวข้องกับสถานการณ์โควิด-19 เจ้าหน้าที่จะมีทางเลือกคือ สลายการชุมนุม ไม่สลายการชุมนุม หรือเข้าไปตีกรอบให้ผู้ชุมนุมอยู่ในพื้นที่หนึ่ง ๆ จนกว่าจะกลับสู่ความสงบแล้วค่อยปล่อยตัวผู้ชุมนุมออกมา

ในประเทศไทยจะมีกฎหมายอยู่ 2 ฉบับ คือ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 (พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ) ที่กำหนดว่าหากเป็นการชุมนุมที่สงบ แต่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลแพ่งจะเป็นผู้มีคำสั่งสลายการชุมนุม แต่ถ้าเป็นกรณีมีความรุนแรงหรือไม่สงบ ดุลพินิจจะอยู่ที่เจ้าหน้าที่ตำรวจผู้ควบคุม ซึ่งคำว่าไม่สงบมีความหมายแตกต่างกับคำว่าผิดกฎหมาย จึงเป็นคนละเรื่องกัน แต่ปัจจุบันมี พ.ร.ก.ฉุกเฉิน เข้ามาซ้อนอยู่ ทำให้การตัดสินใจสลายหรือไม่นี้ตัดอำนาจศาลไป เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจึงมีอำนาจตัดสินใจได้เองไม่ว่าเป็นกรณีโดยสงบหรือไม่สงบ ทำให้กลไกบิดเบี้ยวพอสมควร ซึ่งใน พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะมีมาตราหนึ่งที่กำหนดว่าหากมีการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน จะไม่ใช้ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ แต่ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ก็ไม่ได้เขียนว่าจะดูแลการชุมนุมอย่างไร เจ้าหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายใด ซึ่งเมื่อไปพิจารณาแล้วพบว่าหน่วยควบคุมฝูงชนฝึกตาม พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะดังนั้น ในการดูแลจึงต้องกลับไปดูตาม พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะอยู่ดี

ในหลักสากลนั้น มีกฎการใช้กำลังของสหประชาชาติกำหนดไว้ (Basic Principles on the Use of Force and Firearms) ที่กำหนดว่าการใช้กำลังต้องได้สัดส่วน มีจุดประสงค์โดยชอบด้วยกฎหมาย และไม่กระทำไปตามอำเภอใจ ซึ่งในหลักการใช้กำลังนี้จะมีข้อพิเศษกำหนดไว้ (special provision) สำหรับการชุมนุมสาธารณะ หากเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมายแต่ยังสงบอยู่ เจ้าหน้าที่ต้องหลีกเลี่ยงการใช้กำลัง และจะใช้กำลังได้ก็ต่อเมื่อจำเป็นจริง ๆ เท่านั้นและเป็นไปตามหลักความได้สัดส่วน แต่หากการชุมนุมนั้นไม่สงบ เจ้าหน้าที่จะใช้กำลังได้ก็ต่อเมื่อวิธีการอื่นที่มีอยู่ไม่สามารถใช้ได้แล้ว โดยอาวุธปืนและกระสุนยางจะใช้ได้เมื่อเป็นไปตามเงื่อนไข 4 ข้อ คือ ป้องกันตัวเอง ป้องกันผู้อื่นจากภยันตรายที่ใกล้จะถึง ใช้ในการจับกุมเมื่อมีอันตรายต่อผู้ปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้เพื่อป้องกันการหลบหนี แต่ที่กล่าวมานี้ ก่อนที่จะตัดสินใจใช้ เจ้าหน้าที่ต้องไตร่ตรองก่อนว่ามีมาตรการอื่นหรือไม่ ที่รุนแรงน้อยกว่าและสามารถใช้ได้ผลอย่างเดียวกัน

อีกกฎที่สามารถเทียบเคียงได้ก็คือ ODIHR ที่อยู่ในสภายุโรปวางหลักคล้าย ๆ กัน ในเรื่องของการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม หากเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมายแต่ยังสงบอยู่ เจ้าหน้าที่ต้องหลีกเลี่ยงการใช้กำลัง และจะใช้กำลังได้ก็ต่อเมื่อจำเป็นจริง ๆ เท่านั้นและเป็นไปตามหลักความได้สัดส่วน หากมีการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม เจ้าหน้าที่ต้องบันทึกการใช้กำลังนั้นไว้เพื่อตรวจสอบภายหลัง

เมื่อกลับมาพิจารณาของประเทศไทย พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ เขียนกรอบกว้าง ๆ ไว้ แต่ไม่ได้เขียนเกี่ยวกับการใช้กำลังไว้เลย สิ่งที่อาจจะบอกได้ว่าเป็นเกณฑ์ในการสลายการชุมนุมคือ คู่มือการปฏิบัติตาม พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเป็นฝ่ายเขียนขึ้นมา (Police Handbook) ในคู่มือนี้เขียนหลักพื้นฐานการใช้กำลังไว้ว่ามีข้อควรปฏิบัติดังต่อไปนี้ 1. ใช้วิธีการที่ไม่รุนแรงเป็นลำดับแรก 2. หากใช้กำลังต้องมีความจำเป็นอย่างแท้จริงเท่านั้น 3. ใช้กำลังด้วยจุดประสงค์ในการบังคับใช้กฎหมายเท่านั้น 4. ไม่มีข้อยกเว้นใด ๆ สำหรับการใช้กำลังผิดกฎหมาย 5. ใช้กำลังอย่างเหมาะสมกับสัดส่วนตามจุดประสงค์ของกฎหมาย 6. ใช้กำลังน้อยที่สุดและหยุดเมื่อหมดความจำเป็น 7. ความเสียหายต้องเกิดน้อยที่สุด 8. ระดับการใช้กำลังมีหลากหลายและให้ใช้ตามสถานการณ์ 9. เจ้าหน้าที่ต้องได้รับการฝึกฝนให้มียุทธวิธีที่หลากหลาย 10. เจ้าหน้าที่ทุกคนต้องได้รับการฝึกฝนในวิธีการที่ไม่ใช้ความรุนแรงด้วย ซึ่งแสดงให้เห็นว่ายุทธวิธีของเจ้าหน้าที่ไม่ได้มีแค่การฝึกฝนที่ใช้กำลังอย่างเดียวเท่านั้น

ในคู่มือได้แบ่งระดับการใช้กำลังออกเป็น 9 ระดับ คือ  1. สถานการณ์ทั่วไป ผู้ชุมนุมไม่ได้กีดขวางการเคลื่อนที่ใด ๆ ทั้งสิ้น ชุมนุมโดยสงบ ใช้เจ้าหน้าที่เครื่องแบบปกติ 2. สถานการณ์ที่มีแนวโน้มว่าจะขาดระเบียบ เช่น ผู้ชุมนุมเริ่มไม่เชื่อฟังผู้นำ อาจจะเกิดความวุ่นวายขึ้น เจ้าหน้าที่ตั้งจุดตรวจหรือจุดสกัดเพื่อแยกผู้ก่อความวุ่นวายออกมา 3. สถานการณ์เริ่มมีความรุนแรง มีการขว้างปาสิ่งของ วาจาหยาบคาย ปลุกระดม เจ้าหน้าที่ควบคุมฝูงชนจะเข้ามาปฏิบัติหน้าที่ 4. สถานการณ์มีความตึงเครียด ยั่วยุให้เกิดการปะทะ เริ่มมีการรุกล้ำพื้นที่ที่กำหนดไว้ เจ้าหน้าที่ควบคุมฝูงชนจะใช้ยุทธวิธีแบบเคลื่อนพลเพื่อขู่ 5. สถานการณ์ระดับรุนแรงเป็นอันตรายต่อผู้อื่น ผู้ชุมนุมเริ่มทำลายทรัพย์สิน บุกยึดสถานที่ จะมีการจัดรูปขบวนและใช้แก็สน้ำตา (ในระดับนี้จะใช้กระสุนยางได้ในกรณีป้องกันตัวเองเท่านั้น) 6. สถานการณ์มีความรุนแรงเกิดขึ้นและผู้ชุมนุมไม่สามารถรวมตัวอย่างสงบได้แล้ว และเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมาย จะจัดรูปขบวนเข้าไปปะทะโดยใช้โล่กระบอง ใช้การจับกุมผู้ชุมนุม 7. สถานการณ์ที่มีการเคลื่อนของฝูงชนจำนวนมากซึ่งมีอาวุธรุนแรงและใช้อาวุธต่อเจ้าหน้าที่ เจ้าหน้าที่จะใช้รถฉีดน้ำเพื่อสลาย 8. สถานการณ์ระดับจลาจล (ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะที่เรารู้จักกันแล้ว) เจ้าหน้าที่จะมีตัวเลือกในกรใช้อาวุณมากขึ้น เช่น ใช้กระสุนยางตอบโต้ได้ 9. สถานการณ์ที่มีการจลาจลแบบรุนแรง เช่น มีผู้ชุมนุมใช้อาวุธปืนเข้าต่อสู้กับเจ้าหน้าที่ เจ้าหน้าที่สามารถใช้พลซุ่มยิงเพื่อตอบโต้ผู้ใช้อาวุธปืนนั้นได้ ดังนั้น มาตรการต่าง ๆ ของเจ้าหน้าที่จึงขึ้นอยู่กับว่าผู้ควบคุมสถานการณ์เห็นว่าการชุมนุมนั้นมีลักษณะใด ซึ่งหากเป็นเพียงการเคลื่อนที่ของผู้ชุมนุมอย่างสงบ เจ้าหน้าที่ก็ไม่สามารถใช้อาวุธเข้าปะทะได้ทันทีเพราะยังไม่ใช่ระดับความรุนแรงที่ต้องใช้อาวุธ

อ.ดร.พัชร์ เห็นว่า ในคู่มือนี้ส่วนใหญ่ก็ตรงกับหลักสากล อาจจะมีบางข้อที่เขียนหลวมไปหน่อย และให้ดุลพินิจกับเจ้าหน้าที่เยอะเกินไปในการพิจารณา และยังมีประเด็นเรื่องการใช้กำลังในยุคโควิด ที่ต้องใช้เหตุผลเรื่องการป้องกันการระบาด หากตอบว่าเป็นการใช้กำลังตาม พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ก็ต้องใส่เหตุผลเรื่องโควิด-19 เข้าไปซึ่งการสลายการชุมนุม ก็ต้องสอดคล้องกับจุดประสงค์ในการประกาศ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน เช่น การควบคุมหรือการสลายการชุมนุมต้องไม่เป็นเหตุให้เกิดการแพร่เชื้อมากยิ่งขึ้น ถ้าเจ้าหน้าที่มีมาตรการที่เข้าไปควบคุมฝูงชนแล้วมีการแพร่เชื้อเพิ่มขึ้น การไม่ใช้มาตรการดังกล่าวย่อมดีกว่า อีกประเด็นคือหากเจ้าหน้าที่ควบคุมฝูงชนมีจำนวนไม่พอ จะต้องไปใช้เจ้าหน้าที่จากหน่วยใดมาเสริม หากนำหน่วยที่ทำหน้าที่คนละแบบหรือฝึกฝนแบบอื่นที่ไม่ใช่การควบคุมฝูงชน (เช่น ตชด.) ย่อมมีการใช้กำลังมากกว่าเจ้าหน้าที่ควบคุมฝูงชน และประเด็นสุดท้ายคือในเยอรมนีมีศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญช่วยตรวจสอบ แต่ในไทย ใครเป็นผู้ตรวจสอบมาตรการต่าง ๆ ที่ออกมาเพื่อห้ามการชุมนุม หรือตรวจสอบการปฏิบัติหน้าที่ควบคุมฝูงชนของเจ้าหน้าที่ อีกทั้งยังมีการเลือกปฏิบัติต่อผู้ชุมนุมแต่ละกลุ่ม บางกลุ่มถูกสลายการชุมนุมเสมอ ขณะที่บางกลุ่มไม่เคยถูกสลายการชุมนุมเลย ทั้ง ๆ ที่อ้างเหตุผลเรื่องการป้องกันโรคโควิด-19 เหมือนกัน และเมื่อเจ้าหน้าที่ใช้ดุลพินิจเกินส่วน ตามระบบกฎหมายไทยมีการเอาผิดกับเจ้าหน้าที่เหล่านั้นได้จริง ๆ หรือไม่

คุณศยามล ไกยูรวงศ์ กรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (วิทยากร) :

กล่าวในประเด็นปัญหาของการใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ว่าสะท้อนถึงมุมมองในการมองปัญหาและการแก้ไขปัญหาของรัฐบาล ที่สะท้อนนัยยะการจัดการเรื่องการชุมนุม กล่าวคือ การแพร่ระบาดของโรคโควิด-19 สามารถแก้ไขได้ด้วยการอาศัยความร่วมมือซึ่งเป็นแนวปฏิบัติที่สำนักงานข้าหลวงใหญ่แห่งประชาชาติได้ให้คำแนะนำไว้โดยสรุปว่าความร่วมมือกันเป็นเรื่องที่สำคัญ การควบคุมเป็นแค่ส่วนหนึ่งเท่านั้น เพราะว่าโดยกลไกของรัฐ ส่วนกลางไม่สามารถเข้าไปจัดการโรคติดต่อได้ทั้งหมด ซึ่งในไทยนั้นทางนโยบายแล้วกระทรวงสาธารณสุขเป็นกระทรวงที่ค่อนข้างมีบทบาทในการกระจายอำนาจไปส่วนท้องถิ่น (เช่น สปสช. หรือ พ.ร.บ.โรคติดต่อ) ที่กระจายอำนาจบางส่วนใหส่วนท้องถิ่นมีอำนาจจัดการ ซึ่งหากรัฐบาลเข้าใจถึงความสำคัญของการร่วมมือกัน ก็จะไม่ใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ในการจัดการเพราะกฎหมายฉบับนี้ออกมาเพื่อแก้ไขสถานการณ์ของ 3 จังหวัดชายแดนใต้ตามที่ ผศ.สุทธิชัย ได้กล่าวไป ซึ่งตามหลักการของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองได้บอกไว้ชัดเจนว่ารัฐควรจะต้องหลีกเลี่ยงการใช้สถานการณ์ฉุกเฉิน และหากใช้สถานการณ์ฉุกเฉินแล้วก็ต้องกลับคืนสู่ปกติโดยเร็ว สิ่งสำคัญคือ ภัยของสถานการณ์ฉุกเฉินมีระดับธรรมดากับระดับร้ายแรง ที่จะต้องตีความว่าแต่ละกรณีเป็นความฉุกเฉินในระดับใด ดังนั้น พ.ร.ก.ฉุกเฉิน มีขึ้นเพื่อแก้ไขสถานการณ์ของ 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้ ซึ่งจริง ๆ ก็ควรถูกยกเลิกไป แต่ถูกใช้มาจนถึงปัจจุบัน และถูกใช้ในการปราบปรามการชุมนุมมาโดยตลอด ควรจะมี พ.ร.ก.ฉุกเฉินเฉพาะในแต่ละสถานการณ์มากกว่าเพื่อให้มีความสอดคล้องกับสถานการณ์ที่ต้องใช้นั้น เช่น พ.ร.บ.โรคติดต่อ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขเป็นบทบาทหลัก มีส่วนจังหวัดที่ผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นประธาน และสามารถออกมาตรการต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับการป้องกันโรคติดต่อตามคำแนะนำของคณะกรรมการโรคติดต่อได้  ซึ่งจะเห็นได้ว่าสามารถใช้จัดการได้ แต่ไทยจะมีปัญหาหนึ่งคือในเวลาที่ต้องทำงานข้ามกระทรวงกัน จะไม่ได้รับความร่วมมือจากกระทรวงอื่น ๆ  เป็นปัญหาสำคัญของการบริหารประเทศ เมื่อมีปัญหานี้ รัฐบาลจึงไปนำ พ.ร.ก.ฉุกเฉินมาใช้ โดยส่วนตัวแล้วไม่เห็นด้วยกับการใช้ พรก ฉบับนี้ หากจะใช้ก็ต้องมี พรก ฉบับใหม่ที่สอดคล้องกับการแก้ไขปัญหาโรคระบาดโดยเฉพาะ ที่จะมีโครงสร้างคนละแบบกับ พรก นั้น เพราะโครงสร้างของ พรก 2548 นั้น มุ่งเน้นไปเรื่องมุมมองความมั่นคง ไม่ใช่เรื่องความร่วมมือในการแก้ปัญหา เช่น การจับกุมหรือควบคุมตัวบุคคลที่ต้องสงสัย (แค่สงสัยก็พอแล้ว) และนำไปควบคุมตัวไว้ที่ไหนก็ได้ และให้อำนาจเจ้าหน้าที่ทหาร ซึ่งในการแก้ไขปัญหาโรคโควิด-19 ไม่จำเป็นต้องใช้เจ้าหน้าที่ทหารเลย อีกทั้งยังตัดอำนาจศาลปกครองในการเข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจตามกฎหมายนี้ด้วย

ในกรณีของการชุมนุม ตนได้ไปรวบรวมข้อกำหนดตามมาตรา 9 ตั้งแต่ฉบับที่ 1-32 ซึ่งเห็นได้ชัดว่าการใช้ภาษาก็ทำให้คนกลัวมากกว่าให้ความร่วมมือในการป้องกันโรค (ภาษาที่ใช้ในข้อกำหนดมีนัยยะต่อการสื่อสารกับประชาชนให้เกิดความกลัวหรือให้ความร่วมมือ) แนวทางการเขียนเป็นไปในลักษณะการห้ามรวมกลุ่ม มั่วสุม หรือชุมนุม ในข้อกำหนดเหล่านี้ ข้อกำหนดฉบับที่ 32 เขียนดีขึ้นกว่าฉบับแรก ๆ  แต่ก็ต้องเน้นว่าตัวแม่บทที่ให้อำนาจออก (พ.ร.ก.ฉุกเฉิน) ไม่ได้สอดคล้องกับการจัดการสถานการณ์โควิด-19 ข้อกำหนดที่ออกมาจึงมีลักษณะไปในทางควบคุมมากกว่าสร้างความร่วมมือ

ในกรณีการชุมนุมที่เป็นคดีขึ้นสู่ศาล ก็มีคดีที่แสดงให้เห็นว่าศาลให้ความสำคัญกับการตีความตามรัฐธรรมนูญ เช่น คำพิพากษาศาลอุดรธานีปี 2564 ที่ตัดสินว่า นักศึกษาที่เข้าร่วมการชุมนุมไม่มีความผิดเพราะไม่มีหลักฐานที่บ่งชี้ว่าพบผู้ป่วยโควิด-19 รายใหม่ หรือมีการแพร่ระบาดของโรคในพื้นที่จังหวัดอุดรธานีและจังหวัดใกล้เคียง และพื้นที่การชุมนุมเป็นสถานที่โล่งกว้าง ซึ่งการชุมนุมในพื้นที่โล่งกว้างยังไม่มีการศึกษาว่ามีผลต่อการติดเชื้อหรือไม่ แต่ตนเชื่อว่าการใช้แกณสน้ำตาสลายการชุมนุมมีผลต่อการแพร่ระบาดแน่นอนเพราะว่าเมื่อผู้ชุมนุมถูกแก๊สน้ำตาก็จะต้องใช้น้ำเกลือล้างตาให้หายจากอาการต่าง ๆ ที่ได้รับ ทำให้ต้องมีการถอดหน้ากากอนามัยออก (คุณศยามลเคยโดนแก๊สน้ำตาหลายครั้งจากการเข้าไปสังเกตการณ์การชุมนุม) การสลายการชุมนุมแบบใช้แกณสน้ำตาจึงมีผลต่อการแพร่ระบาดของโรคได้

คำพิพากษาศาลปกครองสงขลาปี 2549 คดีผู้ชุมนุมคัดค้านโครงการท่อส่งก๊าซที่ชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธฟ้องสำนักงานตำรวจแห่งชาติ ศาลตัดสินว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมด้วยการสลายการชุมนุมโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือได้ว่าเป็นการกระทำละเมิดที่มีความร้ายแรง เนื่องจากเป็นการกระทำโดยไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ หรือคำพิพากษาศาลปกครองปี 2551 ที่ได้กล่าวว่าการสลายการชุมนุมให้ทำเท่าที่จำเป็นและได้สัดส่วน

โดยปกติแล้วย่อมไม่มีใครอยากจะมาชุมนุม แต่เพราะมีเหตุต่าง ๆ ที่ไม่มีหนทางสื่อสารแล้ว จึงต้องออกมาชุมนุมเพื่อบอกให้ผู้มีอำนาจรู้ว่ากำลังมีปัญหา ในประเด็นของเจ้าหน้าที่ตำรวจนั้น อาจจะมีบ้างที่ปฏิบัติตามหลักสากล เช่น การประกาศ การควบคุมตัว เมื่อเทียบกับในสมัยก่อน ๆ ที่ไม่มีการประกาศและใช้อาวุธเลย ก็ถือว่ามีพัฒนาการที่ดีขึ้นบ้าง แต่ที่แก้ปัญหาไม่ได้เพราะว่าโครงสร้างของตำรวจถูกผูกติดกับรัฐบาลและฝ่ายการเมือง ตำรวจจึงต้องทำตามที่ฝ่ายการเมืองมีคำสั่งมา เรื่องนี้จึงต้องแก้ไขปัญหาในเชิงโครงสร้างเลยเพราะว่าไม่ใช่แค่เรื่องของการสลายการชุมนุมเท่านั้น แต่ยังมีเรื่องของทัศนคติต่อผู้ชุมนุมด้วย ที่เจ้าหน้าที่ต้องนึกอยู่เสมอว่ามีหน้าที่อำนวยความสะดวกหรือจัดการให้การชุมนุมเป็นไปตามกฎกติกาและป้องกันการแพร่ระบาดของโรค ซึ่งหากมีการร่างกฎหมายฉุกเฉินที่ใช้สำหรับโรคระบาด ก็จะต้องมีการระบุเรื่องนี้ไว้ ตอลอดจนถึงการรายงานต่อรัฐสภา และไม่ตัดอำนาจศาลในการเข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจด้วย

และจากการที่ กสม. ได้เข้าสังเกตการชุมนุมตั้งแต่ปีที่แล้วจนถึงปัจจุบัน ก็มีแผนจะจัดทำคู่มือของการชุมนุม ที่ให้ผู้ชุมนุม เจ้าหน้าที่รัฐที่เกี่ยวข้องมาร่วมกันออกแบบที่เราอยากให้เกิดกระบวนการเรียนรู้กัน ที่เป็นแนวทางปฏิบัติ (ไม่ใช่กฎหมาย) แต่เพื่อให้เกิดการพูดคุยกัน มีพื้นที่ในการพูดคุย มาตรการต่าง ๆ ที่จะใช้ต้องเป็นไปตามหลักกติกาสากล และผู้ชุมนุมจะชุมนุมอย่างไรให้รัฐบาลรับฟังและแก้ไขปัญหาให้

คุณสุรชัย ตรงงาม ทนายความมูลนิธินิติธรรมสิ่งแวดล้อม (วิทยากร) :

เห็นด้วยกับคุณศยามลในเรื่องของการนำพ.ร.ก.ฉุกเฉิน มาใช้แก้ไขปัญหาสถานการณ์โควิด-19 เป็นเรื่องที่เกินจำเป็น แม้ว่ารัฐอาจจะจำเป็นที่ต้องใช้มาตรการต่าง ๆ  แต่ว่าก็มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องหลายฉบับที่สามารถนำมาปรับใช้ได้และหากกฎหมายนั้นมีข้อขัดข้องก็ควรจะแก้ไขกฎหมายนั้น ๆ  ที่กล่าวถึงประเด็นนี้เพราะว่าการใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน นั้น จะพบข้อกำหนดออกมาหลายฉบับและก่อให้เกิดความสับสน บางครั้งก็ไม่มีความชัดเจนว่าสรุปแล้วได้ยกเลิกข้อกำหนดในฉบับเดิมข้อใดบ้าง หรือว่าข้อที่ไม่ได้กล่าวถึงอาจจะขัดกับข้อกำหนดใหม่ ๆ  ซึ่งในช่วงปี 2563 ที่รัฐบาลให้กลับไปใช้กฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการชุมนุม (พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ) มีการประกาศเขตห้ามชุมนุม ซึ่ง พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ได้กำหนดว่าจะไม่บังคับใช้หากมีการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน (แต่ข้อกำหนดที่ออกตามพ.ร.ก.ฉุกเฉิน ให้กลับไปใช้ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ) ทำให้เกิดข้อสงสัยในหลายประการ เช่น เป็นการมุ่งควบคุมการระบาดหรือมุ่งควบคุมการแสดงความคิดเห็นของประชาชน และทำให้หลักการตรวจสอบเจ้าหน้าที่หายไปเลย จึงสุ่มเสี่ยงต่อการใช้อำนาจเกินขอบเขตมาก ๆ

เมื่อพิจารณากระบวนการตรวจสอบของต่างประเทศที่ รศ.ดร.ต่อพงศ์ และ ผศ.สุทธิชัย กล่าวมา เป็นไปอย่างรวดเร็ว แล้วมาพิจารณาของประเทศไทยจะพบว่าการตรวจสอบแบบนี้แทบจะไม่มีเลย อาจจะเพราะว่าการชุมนุมไม่ได้มีการกำหนดหลักเกณฑ์แบบที่ได้กล่าวไป การควบคุมตรวจสอบก่อนการชุมนุมจึงไม่มี และจะเจอกับการปิดกั้นหรือขัดขวางการชุมนุมโดยอ้าง พ.ร.ก.ฉุกเฉิน อาจจะเจอตู้คอนเทนเนอร์ ตู้สินค้ารถไฟ มีการใช้กำลังแม้ผู้ชุมนุมยังไม่ได้ก่อความรุนแรงถึงขนาด เช่น ผู้ชุมนุมแค่เดินผ่านเข้าไปในสถานที่หนึ่ง ก็ถูกปิดกั้นและถูกใช้เครื่องมือต่าง ๆ ในการควบคุมฝูงชน

หลังจากนั้นก็จะมีการดำเนินคดีกับผู้ที่ใช้เสรีภาพในการชุมนุมจำนวนมาก ซึ่งศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชนที่รวบรวมข้อมูลสถิติการดำเนินคดีไว้ มีทั้งผู้ที่ถูกสั่งฟ้องไปแล้ว และยังไม่ถูกสั่งฟ้อง บางคนอาจจะไม่สั่งถูกฟ้องเพราะอัยการเห็นว่ามีการใส่หน้ากากอนามัย เว้นระยะห่าง และปฏิบัติตามมาตรการการป้องกันอีกทั้งเป็นการใช้เสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ

การฝ่าฝืนข้อกำหนดที่ออกตาม พ.ร.ก.ฉุกเฉิน จะมีโทษตามมาตรา 18 ของ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ที่กำหนดให้ผู้ฝ่าฝืนข้อกำหนดหรือประกาศที่ออกตามกฎหมายนี้ มีโทษจำคุกและปรับ ซึ่งเมื่อเทียบกับ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ แล้ว การไม่แจ้งการชุมนุมจะมีเพียงโทษปรับเท่านั้น

ในการต่อสู้ทางคดีเบื้องต้นจะเป็นไปในทางที่อธิบายว่าข้อกำหนดนั้นออกมาเพื่อยับยั้งการใช้เสรีภาพในการแสดงคิดเห็นเกี่ยวกับการบริหารรัฐบาลมากกว่ามุ่งเน้นการป้องกันโรค และรัฐใช้การดำเนินคดีกับกระบวนบุติธรรมในการสร้างภาระและความหวาดกลัวต่อเสรีภาพในการชุมนุม เช่น กรณีการชุมนุมยืน หยุด ขัง ที่มีมาตรการการป้องกันโรค ก็ถูกดำเนินคดีเช่นเดียวกัน

ข้อน่ากังวลคือ การดำเนินการของรัฐในการจัดการหรือใช้กำลังต่อการชุมนุม โดยใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน มาตัดทอนกระบวนการต่าง ๆ  ทั้งขั้นตอนการดูแลการชุมนุมตามกฎหมายปกติ เกิดความไม่โปร่งใส และไม่มีหลักเกณฑ์ ไม่มีผู้รับผิดชอบในการใช้กำลังทั้งก่อนและหลังการชุมนุมที่ชัดเจน ตลอดจนกระบวนการตรวจสอบหลังการชุมนุม อีกทั้งยังมีข้อยกเว้นความรับผิดของเจ้าหน้าที่ตามมาตรา 17 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉิน ทำให้มีข้อจำกัดในการเอาผิดกับเจ้าหน้าที่

ในปัจจุบัน มีกลุ่มภาคีนักกฎหมายสิทธิมนุษยชนกำลังดำเนินการฟ้องร้องเพื่อเอาผิดกับรัฐทั้งทางแพ่ง อาญา และปกครอง ในการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน และมีการแจ้งความดำเนินคดี ร้องเรียนไปยังองค์กรอิสระ ตลอดจนร้องเรียนไปยังหน่วยงานที่มีหน้าที่ตรวจสอบการกระทำต่าง ๆ ของเจ้าหน้าที่ ตัวอย่างเช่น การฟ้องเพิกถอนกฎที่ละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชน (กรณีข้อกำหนดฉบับที่ 29) การฟ้องขอให้ระงับการกระทำละเมิดและเรียกค่าเสียหาย (กรณีที่สื่อถูกยิงกระสุนยางจากตำรวจ) ซึ่งในหลาย ๆ กรณี ศาลก็มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวให้ตำรวจระมัดระวัง (แต่ว่าก็ยังมีปัญหาการบังคับใช้อยู่) โดยผู้ที่สนใจสามารถเข้าไปติดตามการดำเนินการต่าง ๆ ได้ในเพจของกลุ่มภาคีนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน

ดังนั้น ตนจึงมีข้อเสนอให้มีกฎหมายที่รับมือกับการระบาดเป็นการเฉพาะ มิใช่นำ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน มาใช้และการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินของรัฐบาลต้องถูกตรวจสอบได้ตั้งแต่ต้น (รัฐสภา) และภายหลัง (ศาล) ในกระบวนการยุติธรรม ทนายความ อัยการและศาลต้องร่วมกันตรวจสอบเพื่อไม่ให้มีการกลั่นแกล้งดำเนินคดีจนเกินกว่าความเป็นจริง อีกทั้งในระยะยาวต้องแก้ไข พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาคดีที่เกี่ยวกับการกระทำทางปกครองเพราะว่ารูปแบบการพิจารณาของศาลปกครองมีความสอดคล้องมากกว่าศาลยุติธรรม (เช่น ลักษณะคดี ระยะเวลา ระบบไต่สวน)

คำถามจากผู้เข้าร่วมการเสวนา

คำถาม (1) : ในกรณีที่เป็นการชุมนุม สงบ ปราศจากอาวุธตามรัฐธรรมนูญ การกระทำนี้จะผิดกฎหมายอื่น ๆ ได้หรือไม่ เช่น พรบการรักษาความสะอาด กฎหมายเกี่ยวกับการจราจร

รศ.ดร.ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์ :

การชุมนุมนั้นก็มีโอกาสที่จะฝ่าฝืนกฎหมายอื่น ๆ อยู่ตลอด เช่น การเดินลงถนนทำให้การจราจรติดขัด หรือก่อให้เกิดความไม่สะอาด แต่จะต้องตั้งหลักว่า การผิดกฎหมายอื่น ๆ เหล่านี้ไม่ได้ทำให้สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุมของคนที่มารวมตัวกันหายไป จึงต้องมองในประเด็นหลักว่าเป็นการใช้เสรีภาพในการชุมนุมก่อนที่เป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด เพียงแต่มีประเด็นปลีกย่อยที่อาจจะฝ่าฝืนกฎหมายอื่น ความชอบธรรมและถูกกฎหมายของการชุมนุมยังคงอยู่ ส่วนที่ผิดนั้นก็ว่ากันไปตามกฎหมายนั้น ๆ  มิใช่แค่ว่าผิดกฎหมายอื่น ๆ แล้วความชอบธรรมในการชุมนุมจะหายไป แล้วเจ้าหน้าที่จะสามารถสลายการชุมนุมได้

อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป :

เมื่อใช้กฎหมายก็ต้องพิจารณาจากเจตนารมณ์ของกฎหมายประกอบ กล่าวคือ เสรีภาพในการชุมนุมเป็นเสรีภาพประเภทสัมพันธ์ จึงต้องชั่งน้ำหนักหาสมดุลกับเสรีภาพเรื่องอื่น ๆ  หากไม่มีการทำให้เสรีภาพในการชุมนุมมีความสมดุล (balance) กับเสรีภาพเรื่องอื่น ๆ  ก็ย่อมหมายความว่าเสรีภาพในการชุมนุมไม่มีอยู่จริง ฉะนั้น จึงเป็นไปไม่ได้เลยที่การใช้เสรีภาพในการชุมนุมจะไม่กระทบกับเสรีภาพของผู้อื่น ดังนั้น รัฐจึงมีหน้าที่ในการหาสมดุลระหว่างเสรีภาพเหล่านี้ การจัดสรรเสรีภาพในการชุมนุมจะปรากฏอยู่ใน พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ที่กำหนดโทษหลัก ๆ ไว้คือโทษปรับ จึงมีลักษณะที่กำหนดให้ใช้เสรีภาพได้ แต่หากกระทำผิดก็ไปเสียค่าปรับ

ผศ.สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ :

หากพิจารณาว่าการชุมนุมจะผิดกฎหมายอื่น ๆ ตามที่กล่าวมาแล้วทำให้การชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ย่อมทำให้เสรีภาพในการชุมนุมไม่สามารถเกิดขึ้นได้เลย ซึ่งเท่ากับว่าฝ่ายนิติบัญญัติสามารถจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมได้ง่ายมาก (ก็แค่ออกกฎหมายว่าการกระทำหนึ่ง ๆ ที่เกิดในระหว่างการชุมนุมหรือในพื้นที่สาธารณะเป็นความผิด) ทั้ง ๆ ที่เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้

ผศ.สุทธิชัย ยกตัวอย่างกรณีของ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ที่กำหนดให้แจ้งการชุมนุม หากไม่แจ้งทำให้การชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งนำไปสู่การสลายการชุมนุมได้ เมื่อเทียบกับกฎหมายเยอรมันเกี่ยวกับการชุมนุมก็เขียนไว้คล้าย ๆ กันที่จะต้องแจ้งการชุมนุมก่อนอย่างน้อย 48 ชั่วโมง หากไม่แจ้งย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายและสามารถสลายการชุมนุมได้ จึงมีคดีขึ้นสู่ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันประมาณช่วงปี 1970 ศาลได้วางหลักไว้ตั้งแต่ตอนนั้นว่า การชุมนุมที่ไม่แจ้งการชุมนุมแม้จะไม่ชอบด้วยกฎหมาย หากยังเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ เจ้าหน้าที่ไม่สามารถสลายการชุมนุมได้ ดังนั้น การชุมนุมจึงสามารถทำได้ แต่ผู้จัดการชุมนุมต้องไปเสียค่าปรับฐานไม่ได้แจ้งการชุมนุม ส่วนของเสรีภาพในการชุมนุมกับส่วนที่ผิดกฎหมายจึงสามารถแยกออกจากกันได้

อ.ดร.พัชร์ กล่าวเสริมว่า การชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธอาจจะถูกสลายการชุมนุมได้ แต่ก่อนจะไปถึงการสลายได้นั้น เจ้าหน้าที่ต้องใช้ความยับยั้งชั่งใจ (tolerance) ในระดับหนึ่ง คำพิพากษาของศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปวางหลักเรื่องนี้ไว้ชัดเจนว่า เจ้าหน้าที่ได้ใช้ความยับยั้งชั่งใจเพียงพอแล้วหรือไม่ก่อนที่จะสลายการชุมนุม ซึ่งหากการชุมนุมยังสงบอยู่ เจ้าหน้าที่จะต้องไปขอคำสั่งจากศาล และก่อนที่จะไปขอต่อศาลได้นั้น เจ้าหน้าที่ต้องให้เวลาอย่างเพียงพอแก่ผู้ชุมนุมในการได้แสดงออกในสิ่งที่พวกเขาต้องการจะสื่อสารตามวัตถุประสงค์ที่มาชุมนุมกัน ซึ่งโดยปกติแล้ว เมื่อผู้ชุมนุมได้แสดงออกถึงข้อเรียกร้องของตนแล้วก็จะยุติการชุมนุมไปเอง แต่ในกรณีที่การชุมนุมนั้นยังคงอยู่และการคงอยู่นั้นก่อปัญหาเกินส่วนต่อบุคคลอื่น เจ้าหน้าที่จึงนำสาเหตุนี้ไปขอต่อศาลเพื่อมีคำสั่งสลายการชุมนุม

คำถาม (2) : มาตรการที่เป็นการป้องกันโควิด-19 ระหว่างที่มีการชุมนุม ที่ผ่านมา กฎหมายไทยที่เกี่ยวกับการชุมนุมที่ออกมาส่วนใหญ่ค่อนข้างไปในทางทางที่จะกัดสิทธิหรือโต้ตอบต่อการชุมนุมที่เกิดก่อนหน้านั้น ทำให้หลายครั้งตัวกฎหมายเองไม่ได้มีความก้าวหน้า (liberal) เท่าที่ควร จึงขอถามความเห็นวิทยากรว่า หากในอนาคต มีการออกมาตรการที่ต้องปฏิบัติในการชุมนุมช่วงโควิด แนวโน้มในอนาคตจะเป็นอย่างไร (ส่งเสริมหรือจำกัดสิทธิ) และต้องพิจารณาถึงปัจจัยใดเพื่อสร้างสมดุลในทั้งสองสิ่ง (เสรีภาพกับการป้องกันโรค)

อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป :

ในยุโรปก็มีปัญหาแบบนี้เยอะ จะวางมาตรการป้องกันโรคอย่างไรเพื่อให้การชุมนุมไปต่อได้ ซึ่งคำตอบยังไม่ค่อยแน่ชัดเจน แต่ในคำถามนี้มีประเด็นอยู่ 5 ประการ คือ ประการแรก ต้องพิจารณานิยามหรือองค์ประกอบของการชุมนุมสาธารณะว่าคืออะไร เช่น กรณี car mob เป็นการชุมนุมในบริบทของการป้องกันโควิดหรือไม่  ประการที่สอง วัตถุประสงค์ในวางมาตรการป้องกันโรคโระหว่างการชุมนุมมีอย่างไรบ้าง ซึ่งจะส่งผลต่อลักษณะการบังคับใช้ เช่น หากจะมีการเว้นระยะห่างระหว่างบุคคล แล้วมีบุคคลที่สามเข้ามาแทรกทำให้ระยะห่างที่กำหนดไว้เปลี่ยนไป บุคคลสองคนแรกจะทำอย่างไร ซึ่งประเด็นนี้จะต้องคิดกันต่อไป ประการที่สาม ปัจจัยที่จะกำหนดว่าสามารถชุมนุมได้หรือไม่มีอะไรบ้าง หากไม่มี เจ้าหน้าที่อาจจะใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือเลือกปฏิบัติ ในกรณีที่ไม่ใช่สถานการณ์โควิด ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปกล่าวไว้ชัดเจนว่าพิจารณาจากความสงบ ดังนั้น หากในสถานการณ์โควิดก็อาจจะพิจารณาที่ว่าจะก่อให้เกิดการระบาดหรือไม่เพิ่มเข้ามา ประการที่สี่ เจ้าหน้าที่จะใช้ดุลพินิจอย่างไร เช่น หากมีผู้เข้าร่วมชุมนุมมากขึ้นเรื่อย ๆ จนเกินกว่าจำนวนที่ระบุไว้ เจ้าหน้าที่จะตัดสินใจอย่างไร หากจำนวนคนมากขึ้นนี้ยังมีมาตรการป้องกันโรคที่ดีพอ ในอังกฤษมีข้อกำหนดต่าง ๆ ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาความเสี่ยงได้ว่ากรณีใดบ้างที่ชุมนุมแล้วจะมีความเสี่ยง เป็นเกณฑ์ที่ใช้ตรวจสอบดุลพินิจเจ้าหน้าที่ และในไทยมีการเรื่องเกณฑ์ในการตรวจสอบความเสี่ยงหรือไม่ หากไม่มีย่อมเป็นเรื่องของการใช้ตามอำเภอใจ ประการที่ห้า ข้อยกเว้นของมาตรการต่าง ๆ ได้สร้างไว้มีอยู่หรือไม่ เช่น ในอังกฤษ จะมองว่าการชุมนุมสาธารณะเป็นเครื่องมือของประชาชนในการมีส่วนร่วมทางการเมือง เช่น ประชาชนชุมนุมเพราะไม่พอใจในมาตรการล็อคดาวน์ ซึ่งก็คือการประท้วงต่อมาตรการที่จำกัดสิทธิของเขา ถ้าหากตัดเครื่องมือนี้ออก ประชาชนจะใช้เครื่องมือใดในการมีส่วนร่วมทางการเมือง จึงมีข้อยกเว้นว่าหากเป็นกรณีที่เป้นปัญหาทางการเมืองก็สามารถมาชุมนุมได้ ดังนั้น การสร้างข้อยกเว้นต่าง ๆ ไว้ในกฎหรือมาตรการจึงมีความจำเป็น และสุดท้ายในการจัดการเสรีภาพในการชุมนุมสาธารณะ รัฐบาลมีนโยบายอย่างไร หากนโยบายไม่สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ที่กล่าวมา ประชาชนย่อมไม่อาจใช้เสรีภาพในการชุมนุมได้

รศ.ดร.ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์ :

จากคำถามดังกล่าว อาจจะตอบได้ใน 2 ประเด็น กล่าวคือ

ประเด็นแรก เมื่อกำหนดมาตรการแล้ว ผู้ชุมนุมไม่ปฏิบัติตาม จะมีผลอย่างไร สามารถสั่งให้ยุติการชุมนุมเลยได้หรือไม่  การอนุญาตชุมนุมในลักษณะที่กำหนดเงื่อนไขทางสาธารณสุขไว้นั้น ภาระในการจัดการให้การชุมนุมเป็นไปตามมาตรการป้องกันโควิด-19 อยู่ที่บุคคล 2 ฝ่าย คือ ฝ่ายผู้จัดการชุมนุมที่ต้องทำหน้าที่ประสานกับฝ่ายปกครองที่ดูแลการชุมนุม โดยเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นมาไม่ได้มีลักษณะควบคุมอย่างเคร่งครัด แต่เป็นเกณฑ์ที่ถูกคิดมาเพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้ชุมนุมว่าจะใช้เสรีภาพในการชุมนุมอย่างไรให้สอดคล้องกับความปลอดภัยทางสาธารณสุขซึ่งเป็นผลดีกับตัวผู้ชุมนุมเอง ดังนั้น ทัศคติของเจ้าหน้าที่ที่มาดูแลเรื่องนี้ในเวลามีการชุมนุมที่ต้องปฏิบัติตามมาตรการจะต้องรู้ว่าการปฏิบัติตามเงื่อนไขจะเป็นไปโดยถูกต้องตลอดเวลาไม่ได้ กล่าวคือ ไม่ใช่ว่าเมื่อมีมาตรการกำหนดระยะห่าง 1 เมตร พอมีการเคลื่อนตัวที่ทำให้ระยะห่างไม่เท่ากับ 1 เมตรแล้วจะนำไปสู่การสลายการชุมนุมได้ทันที ฉะนั้นแล้ว การสลายการชุมนุมจึงเป็นมาตรการสุดท้าย เมื่อเห็นว่าการชุมนุมนั้นไม่อาจรักษามาตรการในเรื่องการป้องกันโรคระบาดได้อีกต่อไปแล้ว เจ้าหน้าที่ผู้มาดูแลเรื่องการชุมนุมจึงต้องเข้าใจว่าตนมาอำนวยความสะดวกแก่ผู้ชุมนุม ซึ่งจะนำไปสู่คำตอบในเรื่องนี้ได้

ประเด็นที่สองคือ เงื่อนไขการชุมนุมเกี่ยวกับสาธารณสุข โดยตัวมันเองจะกลายมาเป็นอุปสรรคต่อการชุมนุมหรือไม่ เพราะเท่ากับมีการกำหนดเงื่อนไขเพิ่มเติม ซึ่งอย่างที่ตนได้กล่าวไปข้างต้น (ช่วงการบรรยาย) ว่ารัฐมีความชอบธรรมในการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม กล่าวคือ มีสถานการณ์พิเศษและรัฐต้องปกป้องคุ้มครองชีวิตของประชาชน มาตรการที่กำหนดนี่จึงมีความชอบธรรมในตัวมันเองอยู่ ผู้ชุมนุมจึงต้องยอมรับเงื่อนไขเหล่านี้เพื่อให้สามารถใช้เสรีภาพในการชุมนุมได้ไปพร้อม ๆ กับประโยชน์ที่รัฐมุ่งจะคุ้มครอง แต่รัฐต้องมองว่าเงื่อนไขเหล่านี้เป็นการอำนวยประโยชน์แก่ประชาชน มิใช่มองว่าเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันก็กล่าวว่าเจ้าหน้าที่ต้องปฏิบัติตัวอย่างเป็นมิตรต่อผู้ชุมนุม มิใช่มุ่งหมายสลายการชุมนุม ซึ่งในไทยนั้นมุ่งหมายไปที่การจำกัดมากกว่าการอำนวยความสะดวก

คุณศยามล ไกยูรวงศ์ :

มาตรการในการจัดการสถานการณ์โควิด-19 ต้องอาศัยข้อมูลของหน่วยงานทางสาธารณสุข พื้นที่ที่เสี่ยงมีหลายระดับ มาตรการที่กำหนดจึงต้องมีความแตกต่างกัน ไม่ควรใช้รูปแบบของการปิดกั้นทั้งหมด นอกจากภาษาที่รัฐใช้ในข้อกำหนดที่แสดงนัยยะว่าทำให้เกิดความกลัวแล้ว การสื่อสารของรัฐก็เป็นสิ่งสำคัญ เช่น หากผู้ต้องการทำกิจกรรมรวมกลุ่มในพื้นที่หนึ่ง ๆ  รัฐอาจจะขอให้มีมาตรการเว้นระยะห่าง ซึ่งขั้นตอนการสื่อสารเหล่านี้ควรกำหนดไว้ในกฎหมายด้วย เพราะสามารถกำกับการกระทำของเจ้าหน้าที่ได้ ตลอดจนมีการประเมินความเสี่ยงเพื่อกำหนดมาตรการป้องกันและแก้ไขปัญหาได้ ซึ่งสิ่งเหล่านี้จะนำไปสู่การทำกฎหมายที่สามารถจัดการหรือสอดคล้องกับสถานการณ์โรคติดต่อได้

(คุณศยามล ไกยูรวงศ์ ถาม อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป)

พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ จำเป็นที่จะต้องมีหรือไม่ การมีกฎหมายนี้จะทำให้คนไทยเคารพกติกาหรือไม่ หรือต้องเริ่มจากทัศนคติของเจ้าหน้าที่รัฐที่จะอำนวยความสะดวกและรับฟังความเห็นของผู้ชุมนุม หากเจ้าหน้าที่มีทัศนคติแบบนี้แล้ว กฎหมายฉบับนี้อาจจะไม่จำเป็นแล้วหรือไม่

อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป :

การมี พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ นั้นดีกว่าการไม่มีเลย แต่เมื่อมีแล้วจะต้องใช้ให้ตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย คือ ใช้เพื่ออำนวยความสะดวก รักษาและป้องกันความสงบเรียบร้อย ไม่ใช่นำมาห้ามการชุมนุม นอกจากนี้ เสรีภาพในการชุมนุมไม่ได้จำกัดเฉพาะการชุมนุมบนถนนเท่านั้น จะชุมนุมอยู่ในที่เอกชนก็ได้ เช่น การไหว้ขอพรเทพเจ้าในที่เอกชนที่หนึ่งกับการรวมกลุ่มเรียกร้องทางการเมืองบนถนน ก็เป็นใช้เสรีภาพในการชุมนุมเหมือนกัน เมื่อมีมาตรการป้องกันโรคโควิด-19 แล้ว การไหว้ขอพรดังกล่าวก็ต้องถูกใช้บังคับเช่นเดียวกับการรวมกลุ่มบนท้องถนน แต่หากบังคับใช้แต่กับการชุมนุมบนถนนอย่างเดียว ย่อมเป็นการเลือกปฏิบัติ

ผศ.สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ :

ในตอนนี้มีข้อสรุปค่อนข้างตรงกัน คือ ข้อกำหนดห้ามชุมนุมตาม พ.ร.ก.ฉุกเฉิน มีลักษนะเป็นการห้ามชุมนุมเป็นการทั่วไปไม่ถูกต้องแน่นอน แต่ว่าการชุมนุมก็ต้องคำนึงถึงมาตรการการป้องกันโรคด้วยว่าจะกำหนดเงื่อนไขอย่างไร หากในอนาคตต้องมีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมออกมา ก็ไม่ควรที่จะกำหนดอย่างตายตัวจนเกินไป (ลักษณะการชุมนุมแต่ละคราวมีความแตกต่างกันไป) สิ่งสำคัญที่สุดคือ ทัศนคติของเจ้าหน้าที่ตามที่ รศ.ดร.ต่อพงศ์ กล่าวไว้ หน้าที่ในการให้ความร่วมมือ ปรึกษาหารือกับผู้จัดการชุมนุมในลักษณะที่เป็นมิตร ซึ่งก็คือเรื่องของการแจ้งการชุมนุม การจัดให้มีการพูดคุยกันเพื่อวางมาตรการต่าง ๆ ป้องกันโรค การกำหนดเกณฑ์จึงควรวางเป็นกรอบให้เจ้าหน้าที่ใช้ดุลพินิจได้ในระดับหนึ่ง แต่สิ่งที่ยากกว่าคือบรรยากาศในการพูดคุยกันอย่างฉันมิตร ไม่ใช่การเผชิญหน้า ในเรื่องนี้รัฐจึงต้องมีหน้าที่ทำให้เกิดบรรยากาศของการพูดคุยกันได้อย่างฉันมิตร

บทสรุปส่งท้าย

รศ.ดร.ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์ :

เรื่องนี้เป็นบททดสอบใหม่ของสังคมไทยว่าเข้าใจเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐานและเสรีภาพอย่างไร เราอาจจะสับสนอย่างมากในปัจจุบันว่า เรากำลังโต้แย้งสิทธิในการชุมนุมของผู้ชุมนุมเพราะห่วงว่าจะเกิดการแพร่กระจายของโรคโควิด-19 หรือว่าเรากำลังไม่ชอบเนื้อหาที่ผู้ชุมนุมพูด หรือเราไม่ชอบท่าทีของผู้ชุมนุม เราต้องแยกให้ออกว่าไม่เห็นด้วยกับผู้ชุมนุมอย่างไร และไม่ว่าจะเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับการชุมนุม เราต้องเข้าใจว่ากระบวนการที่ผู้ชุมนุมทำอยู่เป็นส่วนหนึ่งของการใช้เสรีภาพในการแสดงออก ซึ่งในทางกฎหมายก็มีข้อจำกัด การพิจารณาว่าชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายจึงให้พิจารณาจากเงื่อนไขของกฎหมาย แต่ว่าการเหมารวมว่าหากเป็นสถานการณ์บางอย่างแล้ว เรื่องบางเรื่องก็จะไม่สามารถพูดได้ จะทำให้สังคมไทยไปข้างหน้าไม่ได้

ผศ.สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

การชุมนุมที่ชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นมีเกณฑ์ในระดับหนึ่งในการชี้ว่าการชุมนุมระดับที่จะได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ในปัจจุบัน สาเหตุที่ประชาชนออกมาชุมนุมย่อมเชื่อมโยงไปยังปัญหาของรัฐธรรมนูญ 2560 ในเรื่องของข้อจำกัดการเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ถูกปิดไป เมื่อที่ไม่มีช่องทางอื่น เครื่องมือสุดท้ายที่เหลืออยู่จึงเป็นการชุมนุม ซึ่งหากมีทางเลือกอื่น ๆ  ตนเชื่อว่าผู้ชุมนุมย่อมไม่เลือกมาชุมนุมในสถานการณ์เช่นนี้แน่นอน ดังนั้น รัฐสภาจึงต้องพยายามแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นนี้อย่างจริงจัง

อ.ดร.พัชร์ นิยมศิลป :

ปัญหาส่วนใหญ่เกิดจากการใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ที่ไม่ตรงเจตนารมณ์ของกฎหมาย ตนจึงมีข้อเสนอว่าให้ยกเลิก พ.ร.ก.ฉุกเฉิน เพราะสถานการณ์ฉุกเฉินนี้มีมาอย่างยาวนานเป็นปีแล้ว หรืออย่างภาคใต้ที่เป็นมาสิบ ควรจะไปตรากฎหมายใหม่เพื่อจัดการแต่ละสถานการณ์เฉพาะไปเลย และสิ่งที่รับไม่ได้คือการตัดอำนาจศาลปกครองในการตรวจสอบ ซึ่งในปัจจุบันก็สามารถใช้ พ.ร.บ.โรคติดต่อ ประกอบ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ได้ โดยคำนึงถึงเจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.โรคติดต่อ กล่าวคือ เจ้าหน้าที่ออกข้อกำหนดตามมาตรา 19 ของ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ พ่วงไปกับ พ.ร.บ.โรคติดต่อ เพื่อจำกัดการระบาดของโรค

และรัฐต้องเลิกอ้างเรื่องโควิดมาห้ามการชุมนุม ซึ่งในบางประเทศที่มีสงครามเป็นระนะเวลานาน ประชาชนก็ยังไปชุมนุมสาธารณะ อีกทั้งอย่าทำให้การชุมนุมสาธารณะกลายเป็นความผิดอาญามากเกินไป ดังนั้น กลไกการชุมนุมสาธารณะหรือเสรีภาพในการชุมนุมนี้จึงทำให้ประชาชนที่ไม่มีทางออกใด ๆ  สามารถแสดงออกถึงความต้องการของเขาได้

คุณศยามล ไกยูรวงศ์ :

เห็นด้วยกับ อ.ดร.พัชร์ กล่าวคือ ที่ผู้ชุมนุมออกไปชุมนุมอาจะเป็นเพราะไม่พอใจในการบริหารจัดการโรคระบาดของรัฐบาล และเมื่อใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ทำให้คดีมีมากขึ้นและเป็นภาระต่อประชาชนอย่างมาก และ กสม. แม้จะตรวจสอบได้แต่ก็ไม่สามารถคุ้มครองสิทธิได้ กสม. ทำได้เพียงเสนอแนะต่อรัฐบาล ประชาชนต้องไปฟ้องศาลเพื่อบังคับใช้ได้จริง ซึ่งต้องใช้ระยะเวลาอย่างมาก ดังนั้น พ.ร.ก.ฉุกเฉิน จึงไม่ควรใช้และควรยกเลิก (ในทางสากลจะใช้เท่าที่จำเป็นและมีระยะเวลาจำกัดเท่านั้น) และหากรัฐบาลจะเรียกความเชื่อมั่นจากประชาชนกลับมาก็ต้องยกเลิกการดำเนินคดีกับประชาชน และพ.ร.บ.โรคติดต่อจะต้องมีการปรับปรุงเพราะในอนาคตอาจจะเจอกับสถานการณ์โรคติดต่อแบบในขณะนี้

คุณสุรชัย ตรงงาม :

เห็นว่าควรยกเลิก พ.ร.ก.ฉุกเฉิน และกลับมาใช้กฎหมายที่มีอยู่ คือ พ.ร.บ.โรคติดต่อ กับพ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ และหากมีข้อขัดข้องก็สามารถแก้ไขปรับปรุงกฎหมายนั้นได้ ตนขอให้กำลังใจแก่ผู้ใช้เสรีภาพในการชุมนุมและหากไม่มีผู้ชุมนุมเหล่านั้น สังคมก็จะไม่ได้รับฟังถึงเสียงสะท้อนของประชาชนตามระบอบประชาธิปไตย ขอเชิญชวนทุกท่านให้เข้ามาร่วมตรวจสอบการใช้อำนาจที่ไม่ถูกต้องหรือไม่เป็นธรรมของรัฐที่ไม่ใช่แค่การฟ้องคดีต่อศาลเท่านั้นแต่รวมถึงกระบวนการตรวจสอบรูปแบบอื่น ๆ ตลอดจนการแก้ไขกระบวนการต่าง ๆ  และสุดท้ายนี้ ผู้ที่สนใจสามารถติดตามข่าวสารการช่วยเหลือประชาชนให้เข้าถึงความยุติธรรมในสถานการณ์ปัจจุบันได้ที่เพจภาคีนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน